LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Christina Frä1mgård SÖKANDE Målm 2740-09 E Rotel 3 Sida 1 (10) Dok.Id 84094 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00- 15:00 Crawford Sverige AB, 556004-9057 Box 5087 421 05 Västra Frölunda Ombud: Advokaten Pär Caldenby Hagtomsgatan 3 413 21 Göteborg MOTPART Luftfa1isverket 601 79 Norrköping SAKEN 2009 �1J- 0 2 �-- DOM 1[W�l -IO., 0 1 Meddelad i Linköping Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transpo1ier och posttjänster (LUF), m.111. Genom tilldelningsbeslut den 19 augusti 2009 gällande upphandling av tillsyn, skötsel och felavhjälpande underhåll av portar (LFV2009-002459) har Luftfa1isverket (LFV) antagit anbud från Kone AB (Kone). Upphand­ lingen är genomförd enligt reglerna om öppet förfarande. Länsrätten har den 28 augusti 2009 beslutat att LFV inte får avsluta upp­ handlingen innan rätten beslutar något aimat. Crawford Sverige AB (Crawford) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att den rättas, i båda fallen med utgången att den i tilldelningsbeslutet antagna leverantö­ ren ska uteslutas från tilldelning. Vidare yrkar Crawford ersättning för rät­ tegångskostnader. LFV yrkar att ansökan ska lämnas utan bifall. LÄNSRÄT TEN I ÖSTERGÖTLANDSLÄN DOMSKÄL DOM Sida 2 2740-09 E Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkälmande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket LUF framgår att om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Rätten får vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fmisätta upphandlingen utan att avl�jälpa bristerna. Crawford har i målet anfö1i bl.a. följande. Den av LFV genomförda upp­ handlingen är felaktigt genomförd. Felet består i att LFV har tilldelat Kone det vi1mande anbudet, trots att Kones anbud inte uppfyller de laav som ställs i förfrågningsunderlaget. Genom att särbehandla Kones anbud i detta avseende har upphandlingen inte skett i enlighet med den grundläggande principen om likabehandling i 1 kap. 24 § LUF. Den ska därför göras om, varvid det av Kone lämnade anbudet ska diskvalificeras från prövning ef­ tersom det inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav. Crawford är en av de ledande leverantörerna av såväl po1ilösningar av olika slag som service på den typen av anläggningar. Vid flera av de aktuella flygplatserna finns Crawfords p01iar installerade och det handlar till viss del om mycket stora pmiar och specialdörrar. LFV har ställt ett krav på serviceintervall, där en uttrycklig minimifrekvens har varit fyra servicebesök per p01i och år. Det har ställts krav såväl på funktion som på lägsta frekvens om fyra besök. Portarna har omnämnts som pmiar med "hög servicegrad", varvid det har lämnats öppet för anbudsgivare att lämna förslag på om antalet besök be­ höver utökas, för att upprätthålla funktionen på aktuell p01i. Det ska sär- LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 20[\�l ··'IO= 0 f Sida .3 2740-09 E skilt noteras att det inte nämns någonting om en möjlighet att inskränka antalet besök till färre än fyra per po1i och år. Kone har avgett anbud i vil­ ket det anges att två besök per po1i och år erqjuds. Kone hänvisar till 4 kap. i Boverkets föreskrifter om Drift, Tillsyn, Skötsel och Underhåll (BFS 2003:10) i vilka minst två besök per år rekommenderas. Crawford känner väl till denna föreskrift, men har synpunkter på Kones tolkning av möjlig­ heten att generellt nöja sig med två servicetillfällen. Mot bakgrund av för­ frågningsunderlaget har Crawford lämnat anbud baserat på minimifrekven­ sen fyra besök per år och utgått från att detta varit lägsta acceptabla fre­ kvens på servicebesöken. Anders Fryklund har per telefon på direkt fråga om antalet fått behäftat av LFV:s handläggare Anne-Cluistine Elm, att det var fyra som gällde. Detta antal har givetvis lett till en högre kostnadsbild. Genom att avvika från det egna uttryckta minimikravet för servicefrekven­ sen per po1i och år har LFV förfördelat Crawfords anbud. Detta strider mot likabehandlingsp1incipen. Genom agerandet lider Crawford skada, efter­ som Crawfords anbud såsom i övrigt det enda skulle ha tilldelats upphand­ lingen. Kones anbud skulle inte ens ha prövats. Dessutom indikerar dess schablomnässiga prissättning och nivå för övrigt en laaftig underprissätt­ ning av de tjänster som anbudet omfattar. Crawford åberopar förhör med Anders Fryklund angående hans kontakter med LFV under anbudsförfa­ randet m.m. till styrkande av att LFV åsidosatt likabehandlingsprincipen i den aktuella upphandlingen och att Kones anbud rätteligen inte borde ha prövats eller ha antagits. LFV har i målet anfört bl.a. följande. LFV har inte brutit mot de grund­ läggande principerna för offentlig upphandling. I anbudsinbjudan har för­ klarats att det är fråga om en funktionsentreprenad. Upphandlingen genom­ förs med stöd av standardavtalet ABFF04, Allmänna bestämmelser för entreprenader inom fastighetsförvaltning och verksamhetsanknutna �jäns-• ter. Dessa standardvillkor i1mebär att beställaren beskriver en funktion som ska upprätthållas och anbudsgivare ska i anbud visa hur de ska uppfylla LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN ställda krav. LFV har beskrivit vad de anser är minimifrekvens för att upp­ rätthålla funktion, men med stöd av ABFF04 innebär det en rekommenda­ tion som respektive anbudsgivare måste ta ställning till. Anbudsgivare kan med stöd av ställda krav i förfrågningsunderlaget och med stöd av egna rutiner för att genomföra arbetet och arbetssätt ta på sig ansvaret att upp­ rätthålla efterfrågad funktion med fä1Te antal servicebesök. Minimifrekven­ sen av besök bestäms ytterst av Boverket (två servicetillfällen per år). Ut­ över servicebesök har LFV även beskrivit att den entreprenör som erhåller kontrakt ska delta i ett antal specificerade genomgångar som syftar till att säkerställa att uppställda krav tillgodoses på ett tillfredsställande sätt. Ent­ reprenören ska även samordna erforderliga besiktningar samt lämna shift­ liga rapp01ier om servicebesök och eventuella ytterligare åtgärder som be­ höver utföras alternativt utfö1is. Kone har uppfattat upphandlingen på det sättet och anpassat sitt anbud till det förhållandet. Crawford har emelle1iid missuppfattat LFV:s upphandling på så sätt att fyra servicetillfällen per år skulle vara ett minimum, vilket således inte är fallet. Crawford har också lämnat ett sidoanbud i syfte att ge en alternativ beräkning på ett fä1Te antal årliga besök. I sitt sidoanbud har Crawford gj01i gällande att eftersom de monterat en stor del av portarna så skulle deras originalreservdelar och effektivitet i att utföra akuta uppdrag med rätt kompetens göra att total­ kostnaden för entreprenaden skulle bli lägre. Med detta resonemang skulle LFV bli fast i ett livslångt serviceavtalsförhållande med den leverantör som har monterat anläggningen, vilket gör att lagens krav på konkurrensutsätt­ ning genom upphandling ej kan efterlevas. Resonemanget om att Crawford skulle i1meha unik kompetens gällande service på po1iar kan ej heller styr­ kas med tanke på att samtliga på marknaden förekommande leverantörer inom p01iområdet måste anses inneha samma kompetens. I sitt sidoanbud har Crawford vidare hänvisat till att de erbjuder ett underhållsavtal med funktionsansvar och att de i sin version av minimifrekvens anser att vissa anläggningar på de mindre flygplatserna kan klara uppställd funktion ge­ nom endast ett servicebesök per år. Trots detta visar en utvärdering av er- Sida 4 2740-09 E Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 2740-09 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 1omJ --m-- bjudet pris att den totala skillnaden gentemot huvudanbudet inte är större än 263 740 kr. I denna upphandling är emelle1iid leverantörernas prisskill­ nad så stor att även om båda leverantörerna skulle utföra besök med exakt samma frekvens per år, skulle Kones anbud ändå vara betydligt lägre. Det­ ta framgår av utvärderingen. Härmed är det alltså utsiktslöst för Crawford att vim1a upphandlingen. Det finns ytterligare en illustration till leverantö­ rernas stora prisskillnad. Båda leverantörerna har i fö1iydliganden lämnat uppgifter om a-pris för extra skötseltillfälle. Kone har för detta begärt 200 kr per tillfälle och Crawford har för motsvarande arbete begäii 41.5 kr. I detta skede vore det ett större avsteg från principerna om en rättvis upp­ handling att göra om upphandlingen än att låta den fullföljas med Kone som leverantör. Crawford har i genmäle anfö1i bl.a. följande. Crawford vidhåller fullt ut att det av LFV utförda anbudsförfarandet avsåg funktionsrelaterat förfarande men att LFV i egenskap av beställare hade angett minimifrekvenser. Detta har framgått såväl direkt av förfrågningsunderlaget, som vid kontakter med LFV:s handläggare via telefon och e-post. I e-postmeddelandet anges tyd­ ligt att vad LFV förväntade sig var förslag om fler, inte fän-e servicetillfäl­ len per år, än de som förfrågningsunderlaget angav. Detta om det behövdes för att upprätthålla funktionen. Därtill anges i e-postmeddelandet att LFV krävde en besiktning vai:je år, vilket Kone emellertid inte erbjudit i sitt an­ bud. Kone nöjde sig med en besiktning vaiiairnat år, dvs. vad som minst rekommenderas av Boverket i 3 kap. 20 § i BFS 2006:26. Beställaren kan dock även här tillämpa högre krav. Detta visar tydligt att LFV ställde mi­ nimikrav på frekvensen på servicebesöken samt att Crawford, som följt anvisade krav, har missgynnats i relation till Kone som avvikit från kraven. Vidare har Boverkets föreskrifter BFS 2003: 10 ersatts av BFS 2006:26. Den korrekta tolkningen av dessa föreskrifter när det gäller motordrivna po1iar framgår av 4 kap. 1 § jämförd med 6 §, som anger en minimifre­ kvens om två servicetillfällen per år. Detta är en väsentlig skillnad mot hur LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN zoog ..10. o r Kone och LFV har valt att tolka gällande rätt, eftersom det bl.a. för de fli­ tigt förekommande portarna från Crawford finns välkända instruktioner om serviceintervall etc. Detta visar sig också t.ex. beträffande de tre karusell­ p01iar som finns på Landvetter flygplats som utgör dörrar för entre och utgång för passagerare samt besökare. För dessa ligger den av tillverkaren Boon Edam anvisade servicefrekvensen på tre tillfällen per år. Det ska an­ märkas att denna typ av dörrar varit utsatt för ett fle1ial tillbud, bl.a. med dödlig utgång för barn. Det torde därför vara en �jälvklarhet att anvisad servicefrekvens upprätthålls. Crawford har i sitt anbud gjort detta genom att prissätta fyra servicetillfällen per år, utförda av leverantören Boon Edam. Priset blir 4 830 kr per port och servicetillfälle, vilket blir totalt 57 960 kr för fyra besök. Kones motsvarande anbudsnivå ligger på 1 200 kr. Anbudet som Kone läimiade omfattar dock endast två årliga servicebe­ sök, dvs. under anvisad frekvens och därmed även i strid med 4 kap. 1 § BFS 2006:26. För att bemöta den i och för sig inte helt sakligt relevanta utläggningen om Crawfords prissättning så kan följande exempel ges. Crawford har levererat tre mycket stora p01iar av typen "Megadoor" till LFV Luleå. Dessa po1iar är sammankopplade och medger in- och uttag av flygplan. Att underhålla dem kräver specialkompetens. Lyftutrnstningen som ingår i lyfttelfrarna tar ca sex timmar att kontrollera och får endast kontrolleras av ce1iifierad specialist. Vai:je enskild Megadoor har 73 punk­ ter som ska kontrolleras, smö1jas, justeras och protokollföras. Arbetet sker delvis från skylift på upp till 1 4 meters hö.i4- Sammantaget tar service en­ ligt instruktionerna minst 1 6 timmar per tillfälle att utföra. Detta har Craw­ ford prissatt, fyra gånger per år. Vid en jämförelse har K.one med ett pris om 200 kr per p01i och i relation till av Kone angiven prisnivå per timme, i snitt 1 3 minuter på sig ( 1 0, 7 sekunder/kontrollpunkt) för po1iarna som omfattas av a11budet. Således är LFV:s anbud anpassat till en del mer eller mindre speciella p01iar som kräver motsvarande speciell uppmärksamhet vid service och underhåll. Det handlar inte bara om enkla dörrar som är lätta att kontrollera och smörja upp. Vad gäller sidoanbud ska också note- Sida 6 2740-09 E Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 2740-09 E ras att det i förfrågningsunderlaget uttryckligen anges att de inte kommer att beaktas. Varför de berörs av LFV är därför svårt att förstå. Däiiill är Crawfords pris enligt dess sidoanbud inte jämförbmi med Kones, då det inbegriper kostnadsfria akutbesök och i förekommande fall även slitdelar. LFV har i svaromål anfört bl.a. följande. En funktionsentreprenad innebär alltid att en upphandlande enhet/myndighet ställer upp ett antal laav som utgångspunkt. Dessa är dock föremål för justering utifrån att professionella anbudsgivare i sitt åtagande anger vad de anser är ett korrekt utförande, i detta fall antal servicebesök för att upprätthålla funktionen. LFV har givit uttryck för en uppfattning om omfattningen av arbetet, men då LFV inte har samma utbildning och kompetens som anbudsgivarna gällande portser­ vice, anser LFV att det kon-ekta sättet att upphandla är genom funktions­ entreprenad där anbudsgivarna tar ett aktivt ansvar för att säkerställa att ställda krav på att funktion uppnås. LFV har via telefonkontakt och e-post förklarat LFV:s syn på innebörden av en funktionsentreprenad. LFV har därmed inte uttryckt någon förväntan på fler servicebesök än i förfråg­ ningsunderlaget. Om en anbudsgivare kan säkerställa att ställda krav på funktion uppnås med färre servicebesök, är det inget hinder för att vim1a upphandlingen. Av det av Crawford åberopade e-postmeddelandet framgår tydligt att LFV har lämnat åt leverantören att klargöra hur uppställda krav ska tillgodoses. Det innehåller inga siffror för antalet servicebesök. LFV har i sin objektsfö1ieckning lagt in vilken omfattning av portar per flyg­ plats som berörs. Det är portar av varierande ursprung, funktion och stor­ lek. Kone har lämnat anbud på service på samtliga portar och företaget har inte reserverat sig för någon form av port. LFV:s bedömning är att företa­ get som professionell yrkesutövare är väl medvetet om att ett antal po1iar är av typen karuselldörr som erfordrar en annan form av service än vanliga garageportm·, medan andra portar kan vara av enkel modell med ett snabbt avklarat service- och underhållsbehov. LFV har bedömt att Kone är väl kvalificerat att genomföra service på alla LFV:s po1iar. LFV har inte tolkat ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 2740-09 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN lm]9 -m� o 1 Kones anbud som ett sidoanbud då detta garanterar att ställda funktions­ krav uppnås. Crawford anser att deras sidoanbud inte är jämförbaii då det innefattar fria akutbesök och slitdelar. LFV vill framhålla att huvudsyftet med en funktionsentreprenad av detta slag är att minimera antalet akutbe­ sök genom förebyggande underhåll i samband med ordinarie servicebesök. Om det ändå skulle vara nödvändigt med akutbesök så i1mebär den stora prisskillnaden mellan Crawfords sidoanbud och Kones anbud att LFV skulle kmma låta utföra en mycket stor mängd akutbesök och ändå inte komma upp i samma totala service- och driftskostnad. LFV:s redogörelse för hur upphandlingen genomfö1is visar att någon förfördelning av an­ budsgivare eller åsidosättande av likabehandlingsprincipen inte har skett. Av aktuellt förfrågningsunderlag, under rubriken Anbudsinbjudan Servi­ ce Portar, framgår bl.a. följande. Entreprenaderna är funktionsupphand­ lingar med minimifrekvens och kvalitetskrav angivna. En entreprenad kommer att upphandlas. I fö1ieckningen över objekt har angivits vilken minimifrekvens som beställaren anser att entreprenören ska ha som mini­ malt åtagande för upprätthållande av funktion. Normalt intervall är fyra (4) besök per år. För vissa po1iar har angivits hög servicegrad. Entreprenören ska föreslå om antal servicebesök behöver utökas för att upprätthålla funk­ tionen. Ersättning för att uppnå ställda funktionslaav regleras med ersätt­ ning genom a-pris per extra skötseltillfälle. I det av Crawford åberopade e-postmeddelandet har LFV angett bl.a. föl­ jande. Förfrågan gäller en funktionsentreprenad, dvs. entreprenören ska i anbud klargöra hur beställarens uppställda krav ska tillgodoses. Om ni som entreprenör anser att det krävs fler tillsyns-/servicebesök än förslaget ska detta framgå av anbudet. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 200fl ··m� 0 f Länsrätten görföljande bedömning. Fråga i målet är huruvida aktuellt förfrågningsunderlag kan anses uppställa ett skall-krav innebärande att minst fyra servicebesök måste utföras per p01i och år och om LFV, genom att anta Kones anbud, har brutit mot prin­ cipen om likabehandling eller am1ai1 bestämmelse enligt LUF. Mot bak­ grund av vad som framkommit i målet filmer länsrätten det obehövligt med muntlig förhandling i målet. Crawford har gj01i gällande att det vinnande anbudet inte uppfyller samtli­ ga i förfrågningsunderlaget angivna skall-krav. Crawford menar att krav har uppställts på såväl funktion som en lägsta frekvens om fyra servicebe­ sök per port och år. Minimifrekvensen har framgått såväl direkt av förfråg­ ningsunderlaget som vid kontakt med LFV:s handläggare via telefon och e­ post. Då Kone har avgett anbud i vilket det anges att två besök per port och år erbjuds skulle Kones anbud inte ha prövats då det inte svarar mot de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Sida 9 2740-09 E LFV har å sin sida hänvisat till att förfrågningsunderlaget beskrivit en be­ söksfrekvens för att upprätthålla funktion, men att det endast ilmebär en rekommendation som respektive anbudsgivare måste ta ställning till mot bakgrund av egna rutiner och arbetssätt. En anbudsgivare kan säkerställa att ställda krav om funktion uppnås med fäne servicebesök. Av det av Crawford åberopade e-postmeddelandet framgår tydligt att LFV har lämnat åt leverantören att klargöra hur uppställda krav ska tillgodoses. Enligt länsrättens uppfattning kan det inte av förfrågningsunderlaget eller aimat dokument utläsas att entreprenören skall göra minst fyra servicebe­ sök per port och år. Att det rör sig om en funktionsupphandling i vilken entreprenören får anses besitta den främsta kunskapen om hur avsedd funk­ tion uppnås är en omständighet som ger stöd för de1ma uppfattning. Vid en sammantagen bedömning av vad som framkommit i målet finner länsrätten Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 2740-09 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2ijij� -m, o 1 således att aktuellt förfrågningsunderlag inte kan anses uppställa ett skall­ krav innebärande att minst fyra servicebesök måste utföras per port och år. Skäl att förkasta Kones anbud på grund av att det inte uppfyller samtliga skall-krav har således inte förelegat. Då Crawford ej förmått visa att LFV brutit mot någon av de grundläggande principerna i LUF, bör begäran om överprövning avslås. Förutsättningar salmas för att pröva Crawfords yrkande om ersättning för rättegångskostnader, varför yrkandet bör avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår yrkandet om att upphandlingen skall göras om eller rät­ tas. Länsrätten avslår yrkandet om ersättning för rättegångskostnader. Länsrättens interimistiska beslut den 28 augusti 2009 upphör därmed att gälla. Tomas Freden ',SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Jön.köping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Öveiklagandet skrul ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstå.nd meddelas. Kammarrätten lämnar pr. övningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil- 1.ämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsi:ätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillståndbör. meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstå.nd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se