FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-06-15 Mål nr 1704-12 Föredraganden Elisabeth Olofsson SÖKANDE Meddelad i Växjö 1 Modul-System Sweden AB, 556374-5578 Veddestavägen 17 175 62 Järfälla MOTPART Karlskrona kommun Tekniska nämnden Östra Hamngatan 7 B 371 83 Karlskrona Ombud: Per Mortensen Karlskrona kommun, Upphandlingsenheten Östra Hamngatan 7 B 371 83 Karlskrona SAKEN Begäran om överprövning av upphandling enligt lagen om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Modul-System Sweden AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id 49149 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1704-12 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M.. Karlskrona kommun har genomfört en upphandling avseende ett telefon­ parkeringssystem. Enligt tilldelningsbeslut den 27 april 2012 har Karls­ krona kommun beslutat att anta anbud som lämnats av Fujitsu Sweden AB (Fujitsu). Modul-System Sweden AB (Modul-System) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att utvärderingen görs om och att de anbudsgivare som inte uppfyller skall-kraven förkastas i utvärderingen. Modul-System anför bl.a. följande. - Fujitsu uppfyller inte kravet på att tjänsten ska erbjuda parkeringsbetalning med vanliga mobilte­ lefoner samt appar för smartphones. Fujitsus anbud avser endast smartpho­ nes, dessutom nämns ingenting om talsvar. Med "vanliga mobiltelefoner" måste avses även telefoner med endast telefoni och SMS. - Fujitsu uppfyll­ ler inte heller kravet att det i tjänsten ska ingå en betalväxel som förmedlar systemets betaltjänster och som ska kunna hantera normalt förekommande betalningsförmedlare (banker, inlösare och kortföretag). De vanligaste fö­ rekommande bensinbolagskorten ingår dock inte i Fujitsus anbud. Inte hel­ ler nämner Fujitsus anbud någonting om PCI DSS, som är en certifiering som krävs av banker och kortföretag för att få hantera betalväxel. De nöd­ vändiga certifikat som krävs av leverantören för att verka som betalväxel ska anges, vilket inte uppfylls av Fujitsu som endast uppger SSL som ex­ empel på certifikat.- Wiredge AB (Wiredge) uppfyller inte heller samtliga skall-krav. Bl.a. avser Wiredges anbud endast smartphones. Dessutom har de angett SMS som option trots skall-krav. Inte heller uppfyller de kraven för betalväxeln och för kundtjänst. Kraven för kundtjänst uppfylls inte hel­ ler av Securitas AB (Securitas), som liksom Wiredge har angett priset för kundtjänst till O kr även om inte kostnaden är det. Karlskrona kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. föl­ jande. Samtliga punkter i Modul-Systems anförande bestrids. Upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1704-12 I VÄXJÖ lingen är bedömd utifrån uppställda krav i förfrågan. - Samtliga anbud har en SMS-lösning, vilket alla mobiltelefoner hanterar idag. Fujitsus anbud erbjuder, förutom en mobil applikation, även parkeringsbetalning med van­ liga mobiltelefoner via SMS (även kallad premium SMS). Modul-System har själva anfört att SMS är att anse som en grundläggande funktion i "vanliga mobiltelefoner". - Samtliga anbudsgivare har intygat att kravet på betalväxeln är uppfyllt, vilket enligt kommunen är ett villkor för avtalet till vinnande leverantör. Fujitsus anbud innehåller en betalväxel som förmed­ lar systemets betaltjänster samt hanterar normalt förekommande betal­ ningsförmedlare. Bensinkort är inte en "vanlig" betalningstjänst utan är mer ett exempel på en "kedjespecifik" betalningslösning. Dessutom finns det enligt förfrågningsunderlaget inget krav på att betalningstjänsten speci­ fikt ska avse bensinbolagens kort. Fujitsu samarbetar med flera banker och finansiella institut som sköter respektive delar i betalningstransaktionen. Dessa företag innehar certifikat för att sköta sin del av transaktionen. Modul-System tillägger i yttrande bl.a. följande. - Om SMS-lösningar finns ska de beskrivas i anbuden, dessutom accepterar kommunen att tal via mobiltelefon inte fungerar. Undrar om Premium SMS ingår i anbudet från Fujitsu. - Det går inte att bortse från bensinkortsföretag i parkerings­ sammanhang. Det enda acceptabla certifikatet i sammanhanget är PCI DSS, vilket framgår vid kontakter med banker, PNC, PCI, VISA, Master­ card m.fl. - Genom att kommunen tillåter ett pris på O kronor i utvärde­ ringen så tilldelas dessa anbudsgivare 1 poäng samtidigt som andra an­ budsgivare får O poäng, vilket inte kan ses som acceptabelt. SKÄLEN FÖR BESLUTET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1704-12 I VÄXJÖ Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Pröv'ningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav i en anbudsinbjudan ska i princip uteslutas från anbudsutvärderingen. För åtgärd enligt 16 kap. LOU bör emellertid krävas att det är fråga om klara avvikelser från skall-kraven. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Det är den upphandlande myndigheten som avgör vilka krav som ska stäl­ las i en upphandling samt hur leverantören ska styrka hur kraven uppfylls, förutsatt att dessa inte strider mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1704-12 I VÄXJÖ Enligt punkt 2 i förfrågningsunderlaget ska det i tjänsten ingå en betalväxel som förmedlar systemets betaltjänster. Betalväxeln ska kunna hantera normalt förekommande betalningsförmedlare (banker, inlösare och kortfö­ retag). Vidare anges i punkt 2 att leverantören ska ange vilken säkerhets­ nivå som kan erbjudas i form av avstämningstjänster och bedrägeriskydd. De nödvändiga certifikat som krävs av leverantören för att verka som bet­ alväxel ska anges. Av utredningen framgår att kommunen i frågor och svar, daterade den 16 april 2012, på fråga från anbudsgivare om "certifi­ kat" avser eventuella SSL-certifikat svarat jakande. Av Fujitsus anbud framgår att det i tjänsten ingår en betalväxel som tillhandahåller olika be­ talningssätt såsom kontokort, Appstore och Google Play, SMS-betalning, bankbetalning via plusgiro/bankgiro, faktura samt värdebevis. Respektive betalningslösning har betalningsspecifika bedrägeriskydd och SSL­ certifikat uppges. Med anledning härav, samt att det inte ur förfrågnings­ underlaget går att utläsa sådana specifika krav på varken bensinbolagskort eller PCI OSS-certifiering, finner förvaltningsrätten att det inte är visat att Fujitsu inte uppfyller skall-kraven angående denna punkten. Enligt punkt 4 i förfrågningsunderlaget ska tjänsten erbjuda parkeringsbe­ talning med vanliga mobiltelefoner, samt appar för smartphones som tex. iPhone och Android. Parkeraren ska ha möjlighet att via en valfri mobilte­ lefon starta och avsluta en parkering. Av Fujitsus anbud framgår att "med vanliga mobiltelefoner utgår leverantören från att beställaren menar en mobiltelefon utan internetanslutning. För dessa telefoner inkluderar vår lösning enligt detta anbud en traditionell betal SMS-lösning där parkeraren skickar ett vanligt betal-SMS." Av utredningen framgår att både Modul­ System och kommunen betraktar SMS som en grundläggande funktion i "vanliga mobiltelefoner". Med hänsyn till att Fujitsu i sitt anbud även be­ skriver parkeringsbetalning med SMS för de mobiltelefoner som saknar internetanslutning samt att det inte ur förfrågningsunderlaget går att utläsa FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1704-12 I VÄXJÖ något krav på tal-svar finner förvaltningsrätten det inte visat att Fujitsu inte uppfyller skall-kraven i denna del. Modul-System har även uppgett att Wiredge AB och Securitas AB inte uppfyller skall-kraven i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konsta­ terar att även om kommunen skulle ha utvärderat anbud som inte uppfyller skall-kraven, krävs det för att en åtgärd enligt LOU ska bli aktuell att den som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen har valt att inte anta Wiredges eller Securitas anbud. Resultatet i utvärderingen skulle inte ha påverkats av om Wiredge och Securitas istäl­ let hade tilldelats O poäng för kundtjänst i utvärderingen. Modul-System kan därmed inte anses ha lidit eller kan komma att lida skada även om det skulle ha skett en felaktig utvärdering av Wiredges och Securitas anbud. Redan på grund härav kan Modul-Systems invändningar i denna del inte tillmätas någon betydelse. Vid en sammantagen bedömning finner därmed förvaltningsrätten att de omständigheter som Modul-System åberopat inte medför att kommunen kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Modul-Systems ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Carl-Gustaf Juhlin 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1704-12 I VÄXJÖ 7 lIl!i� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU 6.