FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖN KÖPING DOM fÖR KÄNNfDO«ål m 1977-13 Domare 2:4 Sida 1 (9) Enhet 2 Ulf Nordberg 2013-07-05 Meddelad i Jönköping SÖ K A N D E LMT Elteknik AB, 556463�2635 Anders Engqvist Gasklocksgatan 3 291 54 Kristianstad Borås Energi och Miljö AB, 556527-5590 Box 1713 501 17 Borås Överprövning enligt lagen (2007:1092) upphandling inom områdena vat­ ten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Borås Energi och Miljö AB (BEM) genomför en upphandling, förenklat förfarande, som benämns Byte styrsystem Fristad närvärmecentral. Genom beslut den 5 april 2013 har LMT Elteknik AB:s (LMT) anbud förkastats. Genom tilldelningsbeslut den 19 april 2013 har AutoPro Sverige AB (Autopro) tilldelats kontraktet i upphandlingen. LMT har ansökt om över­ prövning och dess ansökan inkom till förvaltningsrätten den 26 april 2013. BEM har inkommit med yttrande i målet den 6 maj 2013 och därvid yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Förvaltningsrätten har genom beslut den 15 maj 2013 avslagit BEM:s yrkande härom. MOTPART KONKURRENSVERKET 2013-07- 0 9 Avd Dnr KSnr Aktbll SAKEN Dok.Id 103860 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1977-13 Enhet 2 Avförfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Upphandlingen avser en anläggning i form av en närvärrnecentral med ett lokalt fjärrvärmenät. An­ läggningen är belägen vid Fristads folkhögskola och består av två oljepan- .. -�---- . ru�el vid Ryaverket i Borås. Det är ett uppdrag som är föremål för en totalentreprenad enligt ABT 06. Upprättade handlingar enligt avsnitt AFB.22 ska inte betraktas som kompletta projekteringsanvisningar över ingående material och utrustning, utan redovisar endast vissa fastlagda fordringar som ska tillgodoses. Totalentreprenaden omfattar att, med det underlag som anges i avsnitt AFB.22, en komplett leverans för byte av styrsystem. Entreprenören ska låta utföra och bekosta erforderliga ritningar och beskrivningar. Kontraktsarbeten omfattar allt material och arbete, även om det inte specificeras i förfrågningsunderlag�t, till en fullt färdig och fungerande anläggning som är klar för ibruktagande. Vid anbudsprövning­ en används lägsta pris som tilldelningskriterium. Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Under anbudstiden har sex anbud inkommit. Endast Autopros anbud har bedömts uppfylla samtliga ska-krav och vara fritt från reservationer. Auto­ pros anbud har därför antagits och övriga anbud förkastats. YRKANDEN LMT yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandling­ en inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid Autopros anbud ska förkastas och LMT:s anbud antas. I andra hand yrkar LMT att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. I JÖNKÖPING .. :.·)\hJI/:::,; ,i;,'._/:J81_;;på�,5MWvvardera,tvåbiopannor(briketter)på2,5MWvvardera I. P \; .. \ t I . -::, 1 iJJCh tv� pelletspannor på 0,53 MWv vardera. Anläggningens styrsystem s �:,� '� s i syfte att minimera oljeförbrukningen, optimera lastfördelningen �!o/ _ me\hu1jpannoma och kunna/å övervakning av anläggningen från kontroll- .) • ,, ' " • � 'I ".1..1'' . Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1977-13 BEM anser alltjämt, även med beaktande av beslut den 15 maj 2013, att LMT:s ansökan ska avvisas. För det fall förvaltningsrätten inte finner skäl för avvisning anser BEM att LMT:s ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR LMT: Det har inte funnits skäl att förkasta bolagets anbud. Däremot har det funnits skäl att förkasta Autopros anbud. Dessutom har LMT offererat ett lägre anbudspris. Den ena grunden som angivits för att förkasta LMT:s anbud är att bolaget i förfrågningsunderlagets bilaga avseende teknisk beskrivning efterfrågas uppgifter som saknas. De begärda uppgifterna saknar betydelse för an­ budsprövningen. Vidare är kraven i den tekniska beskrivningen vagt ut­ formade, bl.a. då uttryck som "med eventuella förbättringar" används. Dessutom innebär kravet avseende funktionslog* endast att ett förslag ska lämnas. Av avsnitten AFB.31 och AFB.51, där kvalificeringskraven anges, framgår inte heller att de krav på uppgiftslämning som anges i bilagan ut­ gör kvalificeringskrav. Den andra grunden som angivits för att förkasta bolagets anbud är att av­ snitt 10.1 i bolagets anbud innehåller reservationer. De punkter som anges under denna punkt utgör dock endast förtydligande av förutsättningar samt tillhandahållande av handling från BEM, vilket diskuterades vid visning av anläggningen den 11 mars 2013. Avseende vad LMT angivit under de olika punkterna anförs följande (det i anbudet angivna i normal stil och det som nu anförs i kursiv stil): Som förutsättning för genomförande av projektet har LMT utgått från föl­ jande: I JÖNKÖPING Enhet 2 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1977-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 • tuella data som förväntat. Då entreprenaden endast omfattar byte • • Att tredje parts utrustning och mjukvara fungerar och lämnar even­ av styrsystem kan det knappast anses som någon reservation att man utgårfrån att befintlig utrustning, som är installerad av BEM och inte ska bytas ut, fungerar och levererar den data som krävs. Att allt arbete kan utföras under ordinarie arbetstid (kl. 07.30 - 16.00). Då det iför.frågan inte ställs några krav på att arbetet ska utföras på obekväm arbetstidförutsätter vi att arbetet kan utföras på dagtid Att vid ev. forcering eller planlagt arbete ha tillgång till panncen­ tralen obegränsad tid. Då det med hänsyn till betydelsen av att kunna upprätthålla leveransen avfjärrvärme under byte av styrsy­ stem kan det ibland vara tvunget attforcera ochförlägga arbetet på tid efter kl. 16. 30. Vid dessa tillfällen utgör tillgång till anlägg­ ningen under obekväm arbetstid ibland enförutsättning. Detta dis­ kuterades med representantför BEM vid visning av området, var­ vid representanten lämnade sitt samtycke. • hur panncentralen fungerar under drifttagning, om så önskas. Detta • togs upp som en önskan av representantenfrån BEM vid visningen av området. BEM·s representant ville att driftspersonal skulle kunna deltaga under drifttagning som enform av utbildning. Att beställaren tillhandahåller el-dokumentation för HP1 - HP4 i digitalt och redigerbart format, exempelvis dwg. Enligt BEM·s re­ presentatnt vid visningen av områdetfannsförmodligen el­ dokumentation i digitaltformatför HP1 - HP4. Detta har BEM be­ kräftat genom e-postmeddelande den 11 mars 2013 (se kopia ingi­ ven tillförvaltningsrätten). Om dennaförutsättning inte skulle vara uppfylld hade priset påverkats väsentligt. Att beställaren tillhandahåller 1 st. operatör med god kännedom om Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1977-13 Ändringar i utförandet ska godkännas av både beställare och LMT. Vid ABT ska ändringar beslutas vid byggmöten och godkännas av båda parter. Ändringar i levererade program av beställaren eller av denne utsedd part som hänför sig till denna leverans innebär att garantin upphör, om ändringen inte är godkänd av LMT. Skulle levererade program användas i annat syfte står hela ansvaret på kund eller av denne ut­ sedd part. Mot bakgrund av detfunktionsansvar som åvilar entre­ prenören vid ABT kan LMT inte åta sig att garanterafunktion om annan part under garantitiden ändrar i LMT:s program utan dess godkännande. Vid bedömningen bör det även beaktas att endast reservationer eller lik­ nande som innebär att anbudet avviker från ställda krav ska föranleda att ett anbud förkastas. BEM: BEM har inte brutit mot LUF. Detta oaktat har LMT inte lidit och kan inte heller komma att lida skada. Enligt BEM:s mening är det otvetydigt att de s.a.s. förutsättningar som LMT tagit upp under avsnitt 10.1 i LMT:s anbud utgör reservationer. Dessa reservationer diskuterades inte vid visningen av området. BEM är alltid mycket noga med att inte diskutera något av betydelse vid dessa vis­ ningar just för att minimera risken för att likabehandlingsprincipen ska komma att trädas för när. Emellertid är det viktigt att anbudslämnama får komma på visning eftersom det möjliggör ett bättre anbudslämnande för båda parter. De krav som följer av bilagan för teknisk beskrivning är obligatoriska, vil­ ket framgår av att ordet ska använts. Kravet på redovisning av vissa upp­ gifter är inte vag. Uttrycket "med eventuella förbättringar" innebär en för- I JÖNKÖPING Enhet 2 • • Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1977-13 I JÖN KÖPING Enhet 2 hoppning om förbättringar i det nya återskapade systemet. Detta strider inte mot LUF. Att BEM krävt att anbudslämnama ska lämna ett förslag strider inte heller mot LUF. SK ÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 24 § LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av rättsfallet HFD 2013 ref. 5 framgår bl.a. följande. Av 16 kap. LUF framgår att domstolsprocessen i ett upphandlingsmål inleds genom en an­ sökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar in�e si!<-te på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LUF. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot domstolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas en­ ligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att leverantören kontrollerat lämp­ ligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivamas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda mo- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1977-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 ment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndighet­ en ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivamas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldelningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad gäller sistnämnda fall anges inte någon uttömmande uppräkning av de kriterier som den upp­ handlande myndigheten får välja mellan och den upphandlande myndig­ heten ges således möjlighet att välja de kriterier som den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet. Inte desto mindre är det emellertid så att detta val endast kan avse kriterier som syftar till att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. De kriterier som inte syftar till att fast­ ställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga kan inte anses utgöra kriterier för tilldelning. Reglerna om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet innebär att potentiella.anbudi:,givare, när de ut­ formar sina anbud, ska underrättas om samtliga uppgifter som den upp­ handlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och om deras vikt i förhållande till varandra. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). För att förvaltningsrätten ska kunna pröva en ansökan om överprövning krävs att denna kommit in till förvaltningsrätten i rätt tid samt att vissa andra krav av formell natur uppfylls Gfr 16 kap. 4 § LUF och 3 - 6 § § för- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1977-13 valtningsprocesslagen [1971:291, FPL]). Något krav på att den som ansö­ ker om överprövning faktiskt har lidit eller kan komma att lida skada upp­ ställs inte; det är tillräckligt att man anser sig lida eller kunna att komma lida skada (ifr 16 kap. 4 § LOU). LMT:s ansökan har kommit in i rätt tid och övriga formella krav är uppfyllda. Mot bakgrund härav saknas anled­ ning att avvisa LMT:s ansökan. Den som rätteligen har uteslutits i kvalificeringsfasen kan inte längre be­ traktas som en presumtiv leverantör och kan därmed inte heller anses lida skada i den mening som avses i LUF (jfr Kammarrättens i Jönköping dom den 28 mars 2012 i mål nr 3307-11). Det finns därför grund att först pröva om BEM haft grund för att förkasta LMT:s anbud. Enligt förvaltningsrättens mening utgör de punkter LMT tagit upp under punkt 10.1 i sitt anbud tilläggsförutsättningar i förhållande till vad som framgår av förfrågningsunderlaget. De är inte oväsentliga och är dessutom utformade som ensidiga krav från LMT:s sida. Då de inte kan betraktas som förslag eller liknande som den upphandlande kan godta eller bortse ifrån utan att de påverkar anbudet så är det fråga om otillåtna reservationer. BEM har därför haft fog förkasta LMT:s anbud på denna grund. I de avsnitt som reglerar kvalificeringskraven i upphandlingen (AFB.31 och AFB 51.) anges bl.a. att anbudet ska vara baserat på under AFB.22 angivet förfrågningsunderlag och att beställaren kommer att från upphand­ lingen utesluta anbudsgivare från urvalsprocessen om denne inte uppfyller samtliga ska-krav. Bilagan för teknisk beskrivning ingår i det i AFB.22 angivna förfrågningsunderlaget och innehåller ett ska-krav enligt följande. Anbudet ska innehålla förslag till funktionslogik som gör att ovan nämnda krav nås. Således framgår det tillräckligt klart att anbud ska innehålla för­ slag till funktionslogik för att anses kvalificerat. Det framgår även att BEM haft för avsikt att särskilt kontrollera om inkomna anbud innehåller ett för- I JÖNKÖPING Enhet 2 FÖRVALTNIN II et E2 GSRÄTTEN DOM a ill funk i l ik ll i t .e Därmed har kravet betydelse för anbuds­ st tonsogeern Sida9 1977-13 Ö JÖNK P NG p rv en ön nk i l ik BEM h därfö h ft fog för att förkasta LMT:s anbud även og. ra lg i I ål t ä trid t tt LMT:s anbud helt saknar förslag till ng . m e r o s ig a tons påd g d. ean g b atet d båd fö sig rsom av r ne d LMTk därm di t u. enean v ri t tillräckliga för att förkasta LMT:s an­ a se slidaskada idenmeningsomavses iLUF , S h BEM h ft ag a fog för att förkasta LMT:s anbud på två olika v H S fö ök ö ö i ar r s a no m v erp r vn ng ska avslås. se bilag a (DV 3109/1 D LOU UR MAN ÖVERKLAGAR , K rlb e: usa e a r vvr; V r � ) ���A'��