FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-09-05 1 Meddelad i Linköping Kanon Restaurang AB, 559012-6305 Box 272 654 24 Strängnäs MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Mål nr 3902-16 SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2015 -09- 0 6 Avd Dnr KSnr Ombud: advokaten Toralf Hällen och Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN .. Aktbil Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Dok.Id 261195 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3902-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Gävleborgs län (dnr 3.2.1-2016-41281) genom förenklat förfa­ rande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendefonner (A-G) med olika kontraktstider. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera av dessa delområden. Kanon Restaurang AB (Bolaget) har lämnat anbud avse­ ende boendeform A och C för avropsavtalstid sex månader och ett år. Den 13 juni 2016 har ett tilldelningsbeslut fattats i upphandlingen. Det framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges följande. Anbudet uppfyller ej krav enligt punkt 3.5. Lagfart saknas. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att dess an­ bud ska godtas och upptas till slutlig anbudsutvärdering. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Bolaget har inte bifogat lagfart till anbudet, eftersom Bolaget missade att kravet lagts till i denna upphandling. Punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget är felformulerad. För att undvika misstag borde kravet på att bifoga lagfart utöver hyreskontrakt stå redan i första stycket. Det är alldeles för lätt att missa kravet. Cirka 140 leverantörer har uteslutits pga. samma miss som Bolaget. Kravet har gömts i texten så att foretag som inte ofta deltar i upp­ handlingar lätt kan missa det. Ett hyreskontrakt är i sig ett dokument som tydligt visar dispositionsrätt till fastigheten. Kravet på att även lagfart ska 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3902-16 I LINKÖPING bifogas ska därför kunna bortses ifrån. Kravet har inte funnits i tidigare upphandlingar. Bolaget uppfyller kravet på att ha tillgång till fastigheten, eftersom Bolaget i dag har ett avtal med Migrationsverket med möjlighet till förlängning. Äga­ ren till fastigheten och Bolaget är densamma. Bolagets ägarstruktur är be­ skriven i anbudet. Bolaget bör kunna skicka in den begärda handlingen nu. Det har kommit till Bolagets kännedom att en annan leverantör inte har ute­ slutits från upphandlingen, trots att denne gett in ett samarbetsavtal istället för ett hyreskontrakt. Migrntionsverket Ett krav på leverantören att visa att denne förfogar över fastigheten som avses användas för boendet är proportionerligt, eftersom Migrationsverket måste kunna försäkra sig om att leverantören har möjlighet att utföra vad som efterfrågas i upphandlingen. I Bolagets anbud saknas lagfart alternativ köpehandlingar avseende den ak­ tuella fastigheten. Bolaget har gett in utdrag ur fastighetsregistret först i samband med ansökan om överprövning. Det har inte varit aktuellt att be­ gära kompletteringar eller förtydliganden avseende kravet på lagfart. Att Bolaget tilldelats kontrakt i en annan upphandling kan inte läggas till grund ffir bedömningen av den nu aktuella ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 4 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum En upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (15 kap. 12 § andra stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. 2.7 Ramavtal Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att avrop/beställ­ ning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och av­ ropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid. 3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare) Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tilJgång till fas­ tigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3902-16 I LINKÖPING aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastighet/ fastig­ heter) bifogas. En kombination av ovanstående dokument kan accepteras för att uppfylla kravet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar slutligt att Bolagets ansökan till dess utform­ ning inte tydligt har begränsats till de kontrakt som anbudet omfattar. Bola­ get har dock inte uttryckt att man haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande härav finner förvaltningsrätten att Bolaget, till den del ansökan rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Gfr HFD 2013 ref 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Bolaget har lämnat anbud kan följande sägas. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen Gfr t.ex. Högsta torvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 2691-15). Förvaltningsrätten anser att 3.5 anbudsformuläret är tillräckligt tydligt ut­ format för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå de obligatoriska kraven. Förhållandet att flera anbudsgivare har bedömts inte uppfylla kraven innebär inte att förfrågningsunderlaget är otydligt. Vidare får Migrationsverket anses ha ett berättigat intresse av att anbudsgivare faktiskt disponerar fastigheten på vilken den aktuella verk- 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3902-16 I LINKÖPING samheten ska bedrivas. Att kräva att anbudsgivare styrker detta förhållande genom att ge in de efterfrågade handlingarna kan inte anses som mer långt­ gående än nödvändigt. Vad Bolaget har åberopat visar därmed inte att för­ frågningsunderlagets utformning strider mot LOU. Eftersom Bolagets anbud inte har innefattat något dokument som visar vem som är ägafe till fastigheten på vilken den upphandlade verksamheten ska bedrivas, har Bolaget vid tiden för anbudslämnandet inte styrkt att det har tillgång till fastigheten. Därmed är ett obligatoriskt krav i upphandlingen inte uppfyllt. Vad Bolaget har anfört om ägarstruktur, tidigare upphandling­ ar och nuvarande avtal med Migrationsverket förändrar inte den saken. Mi":" grationsverket har med hänsyn till likabehandlingsprincipen haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör i upphandlingen. Obligatoriska krav som är bristfälligt uppfyllda i det ursprungliga anbudet får inte kompletteras i efterhand så att de efter komplettering är uppfyllda. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att avgöra om en komplettering ska begäras. Migrationsverket har mot denna bakgrund inte brutit mot LOU genom att inte begära att Bolaget ska komplettera sitt an­ bud. Vad Bolaget har åberopat i övrigt visar inte att Migrationsverket brutit mot LOU. Vid angivna förhållanden har någon grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU mot upphandlingen inte framkommit. Ansökan ska där:ilir avslås. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3902-16 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Föredragande: Carl Hultsberg SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten iJönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ l