15. APP. 2011 15:40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Aaba Kotikentät Oy Annankatu 16 E FI-00120 Helsingfors Finland N\.0783 S. 2/13 SÖKANDE 2011 -04- 1 5 i" Aktbil DOM 2011�04-15 Meddelad i Göteborg Mål nr 2740-11 E Enhet 1:1 Sida 1 (Il) Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och Jur.k.and. Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Kungälvs kommun Upphandlingsenheten 442 81 Kungälv Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfinnan Lindahl K.B Box 11911 404 3 9 Göteborg SAKEN Överprövning enligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT FörV'altningsrätten avslår bolagets ansökan. Avd Dnr Dass Dok.Id 75685 E:xpeditionstld måndag- fredag 09:00-15:00 Postadress Bes6ksadress Telefon Telefax 03 l - 732 70 00 031 - 711 78 59 :E-post: forvaltnings(attenigoteborg@dom.se Box 53197 400 15 Göteborg Sten Sturegatan 14 KONKURRENSVERKET/ 15. APR. 2011 15:40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Nt 0783 S. 3/13 Sida2 2740-11 E DOM Kungälvs kommun (nedan kommunen) har genom.fört en upphandling avseende konstgräs till Kongevi IP med option av konstgräs för två liknande 11-m.annaplaner, dnr 2011/83. Upphandlingen har genomförts med ett förenklat förfarande. Av tilldehungsbeslut meddelat den 3 mars 2011 framgår att kommunen har valt att anta ST.X Sweden AB:s anbud. AabaKotikentät Oy:s anbud har inte utvärderats eftersom bolaget saknat referenser för offererad produkt. YRKANDEN Aaba Kotikentät Oy (bolaget) ansöker om överpröv.ning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så vis att utvärderingen görs om varvid anbudet från bolaget upptas till utvärdering. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd for sin talan anför bolaget bland annat följande. Kommunen har utan laga grund uteslutit �olagets anbud med påståendet att bolaget inte anses uppfylla samtliga i törfrågningsunderlaget uppställda krav och har i anbudssammanställningen angett att bolaget saknar referenser för offererad produkt. Kornmunens felaktiga agerande är i första hand föranlett av ait det aktuella kravet avseende referenser står i strid med de grundläggande unionsrättsliga principerna om proportionalitet, icke­ diskriminering och likabehandling, Härutöver kan ifrågasättas om de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven är tillräckligt tydligt beslaivna för att en anbudsgivare ska kuo.na avge ett korrekt anbu.d. Genom att felaktigt förkasta och därmed inte uppta bolagets anbud till utvärdering har 15. MR. 2011 15:40 kommunen brutit mot de g:rondläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Bolagetharhärigenomliditellerriskerarattlidaskada, Proportionalitets-, likabehandlings- och icke�diskrimine1irtg$principen Kommunen har ställt upp ett krav avseende referenser som innebär att anbudsgivaren ska kunna redovisa referenser avseende det system som offereras. Bolaget har i upphandlingen angett 15 referensobjekt avseende konstgräsplaner. Eftersom det offererade konstgräset är en nyutvecklad produktärdetavnaturligaskälintelämnadnågonreferenspåexaktdetnu offererade konstgräset. För det fall de referenser som angetts av bolaget inte kan anses uppfylla skalllo:avet gör bolaget gällande att skallkravet är oförenligt med framförallt principerna om likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitet och således s1rider mot 1 kap. 9 § LOU. Det av konununen uppställda skallkravet är inte en lämplig, nödvändig och effektiv åtgärd för att uppfylla syftet med kravet Kravet avseende referenser på exakt det offererade systemet innebär också en konkurrensbegränsning som utestänger nya företag och inte ger lika möjlighet för de leverantörer som ligger i framkant ochständigtutvecklar sina produkter att tilldelas kontrakt. Det är också värt att poängtera att kommun.en ställt höga tekniska kr av på det konstg,;-äs som anbudsgi-varna ska offerera samt att bolaget uppfyllt samtliga dessa kr av. Därmed har kommunen säkerställt att en fullgod produkterhållssomuppfyllersamtliga dekravsomuppställspå konstgräsplanerna. l detta avseende kan noteras att såväl Aaba Football TurfL40 (som offererats i upphandlingen) och Aaba Football TurlL60 (somoffereratstillVellingekommun)uppfyllerdekravsomuppställsfrån Svenska Fotbollsförbundets (SvFF) sida. S. 4/13 Sida3 2740-11 E FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 0733 15.APR.2011 15:41 NR. 0783 S. 5/13 FÖRVAL1NINGSRÄTTEN Sida4 I GÖTEBORG DOM 2740-11 E Avdelning 1 Kravet pi\ två referensprojekt inom Sverige strider också mot proportionalitetsprincipen då det inte kan anses proportionerligt, och således går utöver vad som är nödvändigt, att kräva att referensprojekten måste :finnas just inom Sverige. De måste rimligen vara så att en konstgräsplan. används och slits på samma sätt oa-vsett i vilket land den är anlagd, i vart fall så länge klimatet är likartat. Att uppställa detta krav innebär också att principen om icke�diskriminering träds för när genom att leverantörer som är baserade utanför Sverige direkt, eller indirekt, diskrimineras. Vidare har kommunen handlat i strid med Ukabehandlingsprincipen. Kommunen har, trots att andra bolags anbud brustit i samma avseenden som bolagets, -•d.v.s. avseende angivande av referenser - valt att utvärderå dessa andra bolags anbud medan bolagets anbud förkastats. Sammanfattningsvis gör bolaget gällande att kravet på angivande a-v referenser endast kan ha uppställts för att anbudsgivarna ska ktmna styrka att företaget har förmåga och kapacitet att genomföra anläggandet av konstgräs. Anläggandet av konstgras sker på samma sätt och enligt samma arbetsmetod, oaktat att utformningen av konstgräset kan skilja sig åt, varför det även av denna anledning saknar relevans att ställa lcrav på referenser av exakt det offererade konstgräset som dessutom ska vara använt minst två säsonger. Bolaget vill också påtala att angiven referens från Vellinge kommun avser en i stort sett identisk. produkt, med en minimal avvikelse utan relevans. Förutsebarhet och transparens Kommunens i förfrågningsunderlaget ställda lcrav på olika referensobjekt skiljer sig åt. Kraven i förfrågningsunderlaget punkt AFB.52 skiljer sig från kravet i rambeskrivningen punkten 3 .1. Den omständighet att 15.APR.2011 15:41 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 N�. 0783 S. 6/13 Sida s 2740-1 1 E DOM kommunen uppställt olika krav avseende samma upphandling medför att det föreligger en otydlighet vilket försvårar för anbudsgivama. Det framgår inteheller någonstans i förfrågningsunde:rlaget att referenserna skulle avse exaktdetoffereradekonstgräset.Kommunenharenbartangettatt referenser "för offererat system ska redov.isas'� (ram.beskrivningen punkten 2)samtatt"Tvåreferensobjekt(,..)föroffereradekonstgriisskallfinnas" (fcirfrågningsunderlaget punkten AFB.52). Förfrågningsunderlaget och därmed upphandlingen lämnar mot denna bakgrund ett alltför stort utrymme för godtycklighet och kommunen har härmed gett sig själva en alltför fri prövningsrätt. Kommtl.llenanserattbolagetsansökanomöveq,rövningskaavslås.Till stödförsintalanharkommunenanförtbland annatföljande. Kommunenhariforfrågningsunderlagetställtkravpåatttvå referensobjektföroffereratsystemskaredovisasianbudet. Bolagethari sitt anbuduppgettattdetinteflonsnågrareferensuppdrag dåsystemet,som lanserades 2011, ärheltnytt Därmed harbolagettydligt i sitt anbud uppgett att det inte uppfyller de ställda minimikraven. Proportionalitets-, likabehandlings- och icke-diskrimineringsprincipen Atterhållaenkonstgräsplanavbrakvalitetharvaritavavgörande betydelse för kommunen. Därmed har det varit re levant att ställa krav p å attdetoffereradesystemetipraktikenharvisatsigklarade påfrestningar den utsätts för. Det är därför inte tillräckligt att det offererade konstgräset u p p fy l l er d e s t äl l d a t ekn i s k a lcr a v en e l l er d e k r a v s o m u p p s t äl l s fr å n S v F F : s sida. Vidare utgör skötseln av konstgr:äs en stor del av kostnaden för en konstgräsplan. Det är av denna anledning av största vikt för kommunen att försäkrasigom attdenskötselintensitetsom.leverantörenangettianbudet 15.APR.201115:41 N�-0783 S. 7/13 FÖRVALTNTNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 6 2740-1 1 E stämmer överens med de erfarenheter som finns rörande tidigare konstgräsplaner som leverantören offererat Bolaget anför att kommunens krav på referenser på exakt den offererade produkten är innovationshämmande. Den kommunala inköpsverksamheten ska emellertid i första hand tillfredställa myndighetens behov av varor och tjänster och inte leverantörernas behov av att utveckla sina produkter och erövra nya marknader. I detta fall har kommunen valt att efterfråga konstgrässystem som minst två andra beställare har erl'arenhet av. De ställda kraven har varit väl avvägda i förhållande till upphandlingsobjektet ochharintevaritkonkurrensbegränsande.Isammanhangetförtjänarockså att nämnas att bolaget har haft möjlighet att referera k�nstgräsplan som det har haft erfarenhet av men har valt att offerera konstgräs som det inte hår erfarenhet av. Bolagets påstående att det aktuella kravet tillämpats i strid med likabehandlingsprincipen genom att kommunen skulle ha accepterat andra bolagsangivnareferensertrotsattdessainteuppfylltsställdaskall-kravär felaktigt. Den aktuella upphandlingen är en lägsta pris-upphandling. Kommunen har därför av effektivitetsskäl förfarit på så sätt att man inlett med en fullständig genomgång av kravuppfyllelsen avseende det anbud som innehöll lägsta pris, d.v.s. bolagets. När det konstaterades att detta inte uppfylldedeställdakravenförkastadesanbudetochenkontrollgjordesav anbudet med det näst lägsta priset o.s.v. tills ett anbud som uppfyllde samtliga skall-krav hittades. De anbud som bolaget gör gällande har godtagits trots brister har således inte kontrollerats fullständigt eftersom detta inte skulle ha inverkat på utvärderingen. Något brott mot Hkabehandlingsprincipen har således inte förekommit. Vidare har bolaget1 även för det fall kommwten felaktigt skulle ha godtagit de andra bolagens anbud, inte lidit skada härav eftersom inget av dessa bolag antagits. 15. APR. 2011 15:42 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Bolaget har också gjort gällande att kommunens krav på att referensobjekten ska vara inom Sverige skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen. Enligt kommunens uppfattning är det av största vikt att referensanläggningarna utförts i ett klimat som skiljer sig så lite som möjligt från det där de aktuella anläggningarna ska anläggas och att kravet därför är motiverat. Oaktat detta. har bolaget, som inte uppgivit något referensobjekt alls som använts under minst två säsonger, inte lidit eller riskerat att lida någon skada. Något ingripande med stöd av LOU är således inte motiverat. Förutsebarhet och transparens Bolaget gör gällande att kravet på angivande avreferenser skulle vara otydligt. Kommunen delar inte denna uppfattning. Att bolaget också insett vad kravet avsett borde stå utom rimlig tvivel särskilt med hänsyn till att identiskakrav uppställts av bl.a. Mölndals kommun i den upphandling som bolaget begärt överpröv.ning av före det att anbud avlämnades i den nu aktuella. upphandlingen (se Förvaltningsrätten i Göteborgs mål nr 975-1 1 E och Kammarrättens i Göteborg mål nr 2346�1 l ). Den omständighetattbolagetinteuppfyllerkravetmedförinteattkravetsom sådant är otydligt, Även för det fall förvaltningsrät ten skulle göra annan bedömning än kommunen i denna del motiverar detta ingen åtgärd enligt LOU eftersom bolaget varken angett, eller har, efterfrågade referenser och såledesinte1';:anvarkenhaliditellerriskeratattlidanågonskadatillföljd av eventuell otydlighet. Bolaget anför tilläggsvis bl.a. följande. Kommunens redogörelse för hur man gått tillväga vid utvärderingen av anbuden är en efterhandskonstruktion for att försöka förklara det faktum att kommunen, i strid med likabehandlingsprincipen, kvalificerat ett antal anbud som inte uppfyllde samtliga skall-krav. Att så är fallet framgår av H0783 S.8/13 Sida 7 2740"11 E 15.APR.2011 15:42 N1.0783 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 tilldelningsbeslutet där det klart framgår a11budsutvärderingen skett i två steg och att endast bolagets och ett annat anbud inte kvalificerat sig till steg två. Bolaget vidhåller trots kommunens argumentation att förfrågningsunderlaget är otydligt. Kraven på referenser och referensobjekt är formulerade olika på tre ställen i upphandlingen (jfm punkterna AFB.3 1 och AFB.52 i de administrativa föreslo'iftema samt punkten 3.1 i rambeskrivningen till förfrågningsundedaget). Även om bolaget är av uppfattningen att bolaget uppfyller kravet oavsett fonnuler.ing är det i vart fallheltklartattbolagetuppfyllerkravetsåsomdetformuleratsipunkt AFB.3 1 i de administrativa :föreskrifterna. Vid skadebedömningen anser bolaget att, eftersom. brister föreligger i förfrågningsunderlaget, att hänsyn även måste tas till potentiella leverantörer som kan ha känt sig hindrade att lämna anbud. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 1 6 kap. 5 § LOU framgår att om den Upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida ska� ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett lik.värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. S. 9/13 Sida 8 2740-1 1 E 15.APR.201115:42 N\.0783 S. 10/13 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2740�1 1 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Regeringsrätten(numeraHögstaförvaltningsdomstolen)haruttalatattde skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även för:frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade fårgodtasunderförutsättrringattde principersombärupplagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten (numera unionsrätten) inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlagets administrativaföreskrifterpunkten AFB.31 framgårattanbudsgivareharattlämna"Minst2styckenreferenserpå likrumde arbeten under de senaste tre åren för att visa teknisk förmåga och attkapacitetenätgoa. Av AFB.52 Värderingsgrunder vidprövning av anbud, samma föreskrifter,framgårblandannatatt"Tvåreferensobjekt-inomSverige som är använda i minst två säsonger ror offererade konstgräs ska finnas". Av förfrågningsunderlagets rambeskrivning, konstgräs, punkten 3.1, framgårbl.a.att'�Referenseravoffereratsystem förobjektinstallerade senast 2008 i Sverige ska kunnaredovisas i anbudet''. Förvaltningsrättens bedömning Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndighe.ten inte fårställahögrekravpåanbudsgivarenänvadsomkrävsochär ä n d am å l s e n l i gt fö r u p p h an d l i n g en . D e t t a i nne b är a tt kr a v e n s k a h a e tt naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. 15.APR.2011 15:43 N�.0783 S. 11/13 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2740-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen har ställt krav bl. a. på två referensuppdrag för det offererade systemet Det ställda kraiiet på refetensuppdrag har haft som syfte att säkerställa att den offererade produkten erfarenhetsmässigt uppfyller de ställda tekniska kraven. Även om detta inte ufuyckligen har angetts i förfrågningsunderlaget måste detta syftemedattangereferensuppdraghaståttklartförallarimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbu.dsgivare. Kravet har varit objektivtutformatochfåransesproportionerligtmedhänsyntillföremålet förupphandlingen och dess värde. Förvaltrringsrätten anser således att kravet på referenser avseende den offererade produkten får anses nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen och att det funnits ett naturligt samband mellan kravet på referenser och upphandlingens syfte. Av transparens� och likabehandlingsprinciperna följer vidare att den upphandlande myndighetens krav ska ha angetts på ett sätt som är tillräckligt tydligt för att varje leverantör ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag� även om vissa brister och oklarheter får godtas. Förvaltningsrätten anser, trots att kravet formulerats delvis olika på tre ställen i upphandlingen, att kravet i denna del fär anses tillräckligt klart formulerat för att varje leverantör ska kunna skapa sig enbild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Nu konstaterad brist föranledersåledes intebedömningenattupphandlingenstridermotLOU. Bolaget har också gjort gällande att kravet på referensobjekt inom Sverige skulle strida mot LOU. Förvaltningsrätten har i denna del förståelse för bolagets s:,,11punkter. Bolaget har emellertid, vilket nämnts ovan, inte lämnat några referenser alls avseende det offererade konstgräset då detta helt sa.knas, såväl från Sverige som från annat land. Den i denna del 15. APR. 2011 15:43 N�.0783 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 konstateradebristenmed:rordärförinteattbolagetliditskadaellerriskerat att lida skada i upphandlingen. Sammanfattningsvis innebär det som bolaget har anfört och visat inte att kommunen har brutit mot någon bestämmelse i LOU p å ett sådant sätt att detfinnsgrundföringripandemedstödavLOU,varförbolagetsansökan ska avslås. S. 12/13 Sida11 2740- 1 1 E HUR MA..7':f�-0'�-seirifa.:ga:-:i--tDV 3 1 09/1 B LOU) c�� Olle Holmstedt Chefsrådman Föredragan de har varit föredraganden Johanna Rössberger . 15. APR. 2011 15:43 N,.0783 S. 13/13 -It SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ;i Den som vill öve.ddaga f6.lvaltoings.tättens beslut ska sk.riva till Kammarrii.tten. i Gäteboig. S.krlvelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltni.ngsi:atten. 2, detbeslutsomöverklagas meduppgift 3. oi:n förvaltrungsrätteos namn, målnum.roeJ: samt dagen föt beslutet, Över.klagandet ska ha kommit in till förvaltningstiitteo. inom tte vecko,: från den dag då klaganden fick del a.V' beslutet Tiden fötÖ'9'erldaga_ndetföroffenttigpartriikllas somklaga.nden'V'illfätillstånd, erncl.lettid frän deo. dag beslutet meddelades. Om sista dagen fö:i: övetk:la.gandet infallet på lördag, söndag ellei: helgdag, midso�fto:a.1 julafton eller nyårsafton täcket det att skrivelsen kommer :in nästa. vardag. Fö;r;attettöverklagandeskakunnatasuppi ka.m.tna.m.tteo fotdras att p:töil'Xl.ttlgsrillst.å:a.d meddelas. Kamxoattlitten !ä.tnnat prövningstillståndomdetätavviktföt ledning av riittstillämpn.ingell att övetklagandet prövas, ruJledning förekonune.r till ändring i det slut vattill fö;t.Valtningsrätten kommit eI1et det annars fia.o.s synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om pxövningstill.st.ånd inte meddelas står fötvaltrringsriitteo.s beslut fast. Det äc därfö:t· viktigt att det klatt och tydligt fi:amgå:r av överklagandet till kammattätten varföt tn� anser att pröv.o.ingstillsclnd bö:t: meddelas. Sktlvelsen med övecldagande ska innehålla 6. de bevis som ldagandert "(l'jD. åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje sarskiltbevis. Skrivelset1. ska vara undertecknad a.v kl.aga.oden eller hM-s ombud. Adressen till föt1Taltrungstätte.n fra.mgåt a.v beslutet. Om kh.ganden a.nlit:at ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt na:tnn, ach:ess och telefonnumtnet. Om någon person- eller acb:essu.ppgift äncb:as, ska Ni u.ta.n d.t:öjsto.ål anmäla ändringen till kammattätten. I mil om Ö'9'erprövnillg enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen(2007:1092) omupphandlinginom o:tmadenavatten, enei:gi., tta.nspotte.t och posttjänstex får avtal slut.as innan tiden föt övetkhgande av ,;ättens dom eller beslut har löptut.Ideflest/ifallfåravtalslut.asnät:tio � har: gått från det att xätten avgjort ro.filet ellet upphävt ett ioteritnistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett övetltlagande av .rättens avgörande få.t inte pi:övas sedan avtal hat slutits. Fullstiindig infonnation finns i 16 ka.pitleti de ovan angivna lagarna. aga yrke> postadtess och telefonnu:t:ntnet. Dessutom ska adtess oeh telefonnummer till atbetsplatsen och eventuell annan plats dfu: klaganden kan nås för delgivning lämnas otn dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mfilet. Om någon person- ellet adressuppgift ändtasä:i:detviktigtatta.nmäla:a$1').atast DV3109/lBLOU göts till kamtna.:ttätten, 4. deskiilsomklaga.ndenangertillstödfö,: beguan. om prövningstillstä.nd, 5. den ändting a.v fötva.ltaingstättens beslut 1. den kl ndes naom, petsoMl.100.tnet, Behöver Ni f1et upplysni.o. r otn hU.t: man övexltlagar kan Ni vända Et till fö.rvaltn:ingsritten. ga