FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ISTOCKHOLM 2016-06-13 Mål nr 3857-16 Metrolit Byggnads AB, 556436-3538 Box 6026 171 06 Solna 1 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Ombud: Advokat Viktoria Edelman och jur.kand. Maja Löfgren Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Svenska Bostäder AB, 556043-6429 Box 95 162 12 Vällingby SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. I KONKURRENSVERKET 201C -06- 1 0 Avd Dnr KSnr Aktbil -- Dok.Id 727924 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3857-16 I STOCKHOLM YRKANDENM.M. AB Svenska Bostäder (Svenska Bostäder) genomför en upphandling av utförandeentreprenad avseende totalrenovering av flerbostadshus, kv. Hjälminge 1 i Tensta (projekt-ID 5264). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Svenska Bostäder har i tilldelningsbeslut beslutat att anta anbudet från Villa Total Construction AB (VTC). MetrolitByggnadsAB (Metrolit alternativt bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en förnyad anbudsutvärdering genomförs där anbudet från VTC inte tas upp till utvärdering. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om då förfrågningsunderlaget inte är klart och tydligt utformat. Metrolit anför bl.a. följande. Svenska Bostäder har brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och transparens genom att utvärdera anbudet från VTC trots att anbudet inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Metrolit hade det näst lägsta anbudspriset och hade vid en korrekt hantering av VTC:s anbud tilldelats kontraktet. Bristerna i upphandlingen har således inneburit att Metrolit har lidit eller riskerar att lida skada. I de administrativa föreskrifterna under punkten AFB.52 framgår att anbudsgivare ska redovisa minst ett liknande och slutfört referensprojekt för angivna nyckelpersoner. Det framgår klart och tydligt att referensprojektet ska vara avslutat. Detta framgår både av utformningen av kravet samt av de frågor som referenspersonerna ska besvara. Det är inte möjligt att besvara frågorna för en entreprenad som inte är slutbesiktigad eftersom det är först vid slutbesiktningen som entreprenaden är färdigställd och avlämnad. För upphandlingen gäller standardavtalet AB 04. De frågor som ställts av Svenska Bostäder utgår från de begrepp och bestämmelser som följer av AB 04 och kan inte besvaras utan att projektet är slutbesiktigat. VTC:s referensprojekt Kvarngärdet är FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3857-16 I STOCKHOLM inte slutbesiktigat. VTC:s anbud uppfyller därför inte de obligatoriska kraven och kan därför inte tas upp till utvärdering. För det fall förvaltningsrätten finner att VTC:s anbud inte ska förkastas ska upphandlingen göras om. Förfrågningsunderlaget är inte klart och tydligt utformat då det inte framgår att det skulle vara tillåtet att som referensprojekt ange olika etapper för ett objekt som inte är slutfört. Svenska Bostäder står fast vid meddelat tilldelningsbeslut och anför bl.a. följande. Svenska Bostäder har ställt krav på vissa nyckelpersoner, bl.a. ett genomfört referensprojekt, för att inkomna anbud skulle kvalificeras enligt AFB.52. I anbudet från VTC anges att referensuppdraget för nyckel­ personerna avser projektet Kvarngärdet som bl.a. omfattade ROT­ renovering av 278 lägenheter. Med beaktande av att referensprojektet ska avse utförd renovering av flerbostadshus och likna anbudsobjektet i storlek och att Svenska Bostäders anbudsobjekt omfattar 50 lägenheter så anser Svenska Bostäder att kravet på referensprojektet är uppfyllt. Att ett slutbesiktningsprotokoll inte har utfärdas ska inte ensamt avgöra om ett projekt ska anses vara slutfört. Hänsyn måste tas till samtliga omständig­ heter i det enskilda fallet. VTC:s referensprojekt har genomförts i etapper. Etapp 2 och 3 avseende 50 lägenheter är slutföra och liknar därmed anbudets storlek. För dessa etapper har förbesiktningsprotokoll utfärdats, slutbesked meddelats samt utlåtande utfärdats från projektets kontroll­ ansvarig. Vid tillfälle för anbudsinlämning hade VTC:s beställare tagit 248 lägenheter i bruk av projektets totala volym om 278 lägenheter. Eftersom referensprojektet genomförs som utförandeentreprenad via etapper så utfärdas ett slutbesiktningsprotokoll först då samtliga etapper är förbesiktigade. Det är i fastighetsbranschen vanligt förekommande att genomföra stora entreprenadprojekt uppdelade i etapper. Syftet är att i stora projekt som kan pågå i flera år fortlöpande identifiera och åtgärda eventuella brister i entreprenaden samt att verka för att bostäderna inte är outnyttjade. Svenska Bostäder har inte ställt något krav på att ett genomfört referens- 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3857-16 I STOCKHOLM projekt ska vara slutbesiktigat eller att referensprojektet ska genomföras ur ett avtalsmässigt perspektiv. SKÄLENFÖRAV GÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Metrolit gör gällande att Svenska Bostäder har brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och transparens genom utvärdera VTC:s anbud trots att anbudet inte uppfyller det obligatoriska ska­ kravet avseende referensprojektet i punkten AFB.52 i de administrativa föreskrifterna. Med transparens avses främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen (prop. 2006/07:128 s. 132). Av EU-domstolens praxis 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3857-16 framgår att förfrågningsunderlag ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Högsta förvaltningsdomstolen har även uttalat att förfrågningsunderlaget som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). I de administrativa föreskrifterna, punkten AFB.52, framgår avseende krav på projektchef, platschef och arbetsledare att anbudsgivare ska redovisa minst ett genomfört referensprojekt för angivna nyckelpersoner. Uppdragen ska vara utförd renovering av flerbostadshus och likna anbudsobjektet i storlek. Det anges att referenterna ska svara på sex egenskaper/påståenden och poängsätta varje fråga enligt en skala 1-6 p. En förutsättning för att anbudet ska kvalificera sig till utvärderingen är att anbudet inte erhållit betyg 1 för någon av de sex egenskaperna/påståendena. Frågorna avser bl.a. följande. - Entreprenören har hållit kontraktsenlig tidplan. - Entreprenören har levererat kontraktsenligt utförande och produkt med efterfrågad kvalitet. - Genom nyckelpersonens förmåga att effektivt styra, leda och organisera har besiktningsanmärkningar avhjälpts inom avtalad tid. Metrolit tolkar det obligatoriska kravet på så sätt att referensprojektet ska vara avslutat och slutbesiktigat. Metrolit menar att de verifierande frågorna inte kan besvaras utan att referensprojektet är slutbesiktigat. Svenska Bostäder å sin sida anser att det inte finns något krav på att referensprojektet ska vara slutbesiktigat. Förvaltningsrätten anser att det av föreskrifterna framgår ett krav på att anbudsgivaren ska ha genomfört ett projekt de senaste fem åren. Vidare framgår att projektet ska vara utförd renovering av flerbostadshus och att det ska likna det upphandlade objektet till storlek. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det inte av föreskrifternas ISTOCKHOLM FÖRVALTN IN GSRÄTTEN DOM 3857-16 I STOCKHOLM ordalydelse att referensprojektet ska vara slutbesiktigat. Även om det obligatoriska kravet i föreskrifterna inte är optimalt formulerat ur tydlighetssynpunkt så kan det enligt förvaltningsrättens mening inte heller med ledning av de verifierande frågorna utläsas att referensprojektet ska vara slutbesiktigat. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare har därmed kunnat förstå att Svenska Bostäder inte har ställt ett krav på att referensprojektet ska vara slutbesiktigat. Det har således inte kommit fram att Svenska Bostäder har brutit mot LOU eller de grundläggande principerna för upphandling genom att utvärdera VTC:s anbud. Kravet på ett genomfört referensprojekt är enligt förvaltningsrätten inte heller utformat på ett sådant sätt att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Klas Granlund Förvaltningsrättsfiskal Tove Engelkes har föredragit målet. 6 11) .- 0 C'-l Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se