FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE ÅF-lnfrastructure AB, 556185-2103 169 99 Stockholm Ombud: Jacob Landen ÅF-Infrastructure AB 169 99 Stockholm MOTPART Vårgårda kommun, Sektor Samhällsbyggnad 447 80 Vårgårda SAKEN 1 I JÖNKÖPING 2015-01-13 Meddelad i Mål nr 5422-14 Dok.Id 151298 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Vårgårda kommun (kommunen) genomför en upphandling, öppet förfa­ rande, avseende ramavtal för tekniska konsulter inom YVS-projektering. Kommunen fastställde genom tilldelningsbeslut rangordningen av de an­ tagna anbuden för ramavtalet. ÅF-Infrastructure AB (bolaget) rangordna­ des på tredje plats. Sedan bolaget ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten i dom den 7 oktober 2014 (mål nr 2733-14) att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett genom ny anbudsprövning. Mot bakgrund härav har bolaget genom nytt tilldelningsbeslut rangordnats på andra plats. Bolaget har därefter ansökt om överprövning. 2015 -01- 1 3 Avd Dnr KSnr Aktbil forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5422-14 I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse gjorts genom att anbudsutvärderingen görs om på så sätt att bolaget rangordnas högst av anbudsgivarna. Bolaget yrkar i andra hand att upp­ handlingen ska göras om. Kommunen anser i första hand att ansökan ska avslås och i andra hand att upphandlingen ska göras om. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Kommunen har i nytt tilldelningsbeslut rangordnat Entreprenadplanering AB som vinnande anbud. Entreprenadplanering AB borde dock ha uteslu­ tits från upphandlingen eftersom anbudet inte uppfyllt de ska-krav om kompetens och erfarenhet som efterfrågats i underlaget. Enligt förfrågningsunderlaget för upphandlingen (administrativa föreskrif­ ter den 17 mars 2014) punkt AUB.513 ska anbudsgivarens kompetens och erfarenhet enligt punkt AUC.122 tydligt redovisas i anbudet. I AUB.514 anges att anbudsgivare för att kvalificeras ska ha lämnat begärda och kom­ pletta uppgifter samt visat sig ha teknisk och yrkesmässig förmåga att ge­ nomföra uppdraget. I punkt AUC.122 anges under rubriken "Krav på kom­ petens och erfarenhet" att konsulten "ska inneha kompetens och erfarenhet av följande arbetsuppgifter...". Därefter räknas bl.a. upp OVK­ besiktningar. I kravet på kompetens måste innebära en rätt att utföra OVK­ besiktningar. Enligt 10 kap. 25 § plan- och bygglagen ska sådana besikt­ ningar utföras av en sakkunnig funktionskontrollant som är certifierad av någon som är ackrediterad för uppgiften. Utan certifiering föreligger såle­ des inte rätt att utföra OVK-besiktningar. Det framgår även att konsulten 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5422-14 I JÖNKÖPING ska uppvisa beskrivning och intyg som visar konsultens uppdragsorganisat­ ions samlade kompetens och erfarenhet. Kommunen har i upphandlingen ställt ska-krav att bevis på teknisk och yrkesmässig kompetens ska bifogas anbudet. Den enda uppgift som finns i denna del är att det i Mika Pihlajakangas ev under rubriken "Spetskompe­ tens och övriga meriter" anges "OVK-besiktning". Detta indikerar att Mika Pihlajakangas endast deltagit vid sådan aktivitet, inte att han är behörig att utföra ifrågavarande besiktning. Ett blankt påstående genom en uppgift i bifogat ev borde därför inte räcka. Då det krävs Boverkets certifiering för att kunna utföra OVK-besiktning och då ingen uppgift om sådan certifie­ ring för Mika Pihlajakangas förekommit i anbudshandlingarna är ska­ kravet inte uppfyllt. Kommunen borde därför ha uteslutit Entreprenadpla­ nering AB:s anbud. Kommunen gör gällande att förvaltningsrättens dom den 7 oktober 2014 inte innebär annat krav på att styrka kompetens än genom uppgifter i ev. Även om så skulle vara fallet ska Entreprenadplanering AB:s anbud ändå uteslutas. Detta eftersom det inte alls framgår att Mika Pihlajakangas har kompetens enligt AUe.122. För att ska-kravet på kompetens inom området OVK-besiktningar ska anses uppfyllt måste det i vart fall anges att Mika Pihlajakangas är certifierad att utföra sådana besiktningar. Ska-kravet kan därför inte anses uppfyllt. Om förvaltningsrätten ändå skulle finna att "OVK-besiktning" i Mika Pihlajakangas ev uppfyller ifrågavarande ska-krav, har det ändå varit fel av kommunen att inte utesluta Entreprenadplanering AB:s anbud. Detta eftersom kommunen vid tiden för denna utvärdering visste att Mika Pihla­ jakangas inte var certifierad för OVK-besiktningar och att han därför sak­ nade rätt att utföra sådana och därmed även efterfrågad kompetens enligt AUe.122. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5422-14 I JÖNKÖPING Under dessa förhållanden har kommunen inte haft rätt att utgå från annat förhållande än att Mika Pihlajakangas inte hade efterfrågade kompetens. Om inte talan bifalls kommer bolaget att förlora uppdrag och därmed in­ täkter som bolaget skulle erhållit som högst rankad. Felet att inte utesluta Entreprenadplanering AB och Ingemar Johanssons Ingenjörsbyrå har där­ för medfört ekonomisk skada. - Bolaget har bifogat handlingar. Kommunen Förvaltningsrätten har i dom den 7 oktober 2014, s. 6 och 7 resonerat enligt följande: 1) Eftersom det i AUB.513 hänvisas till AUe.122 så ska kraven i AUe.122 utgöra ska-krav. 2) "I AUe.122 anges däremot inte att leverantörerna ska styrka den kom­ petens som där efterfrågas i sina anbud. Det kan därför inte endast p.g.a. kraven i AUC.122 anses att kommunen förfarit fel genom att inte förkasta de anbud som inte innehöll de här efterfrågade uppgifterna". 3) "Av AUB.513 framgår emellertid att den kompetens som efterfrågas i AUe.122 tydligt ska framgå av anbuden". För att visa detta ska "ev som visar att kompetens enligt AUe.122 är uppfyllt...bifogas...". Den tydlighet som anges i AUB.513 är uppfylld genom det ev som Entre­ prenadplanering AB lämnat för Mika Pihlajakangas. Något krav på att styrka kompetensen på annat sätt än genom ev finns inte enligt förvalt­ ningsrättens uttalande enligt punkten 2. ev ska alltså räcka som bevisning för teknisk och yrkesmässig kompetens. Av Entreprenadplanering AB:s anbudshandlingar, företagspresentation och kvalitetshandbok, framgår även att företaget har kompetens och erfarenhet av OVK-besiktning. Det har därför inte funnits någon anledning att betvivla att Entreprenadplane­ ring AB haft den efterfrågade kompetensen. Entreprenadplanering AB har därmed uppfyllt samtliga ska-krav i upphandlingen. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5422-14 I JÖNKÖPING Bolaget har även anfört att bedömning av kompetens och erfarenhet ska göras utifrån intyg om certifiering från Boverket. Det skulle innebära att en ny bedömningspunkt tas in som inte framgått av förfrågningsunderlaget, vilket strider mot de grundläggande principerna i LOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Beslut om rättelse är normalt tillräckligt om det fel som myndigheten har begått är hänförligt till anbudsprövningen. Utredning I förfrågningsunderlaget anges, såvitt är av intresse i målet, i huvudsak följande. AUA.5 Begreppsförklaringar - - - Med 'konsult' avses konsultföretag eller motsvarande (juridisk person). Begreppet 'konsult' motsvarar 'leverantör' i LOU/LUF. Med anbudsgivare avses konsult under anbudsskedet. AUB.514 Kvalificering av anbudgivare Prövningen ska visa om anbudsgivaren uppfyllt samtliga krav och lämnat samtliga uppgifter. För att bli kvalificerad gäller att: - anbudet ska innehålla begärda och kompetta uppgifter, - - - 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5422-14 Anbud från anbudsgivare som blivit kvalificerade enligt denna punkt kommer att utvärderas enligt det följande i AUB.52 med underliggande rubriker och texter. Övriga anbud kan komma att förkastas. AUB.513 Krav på teknisk och yrkesmässig förmåga Anbudsgivaren ska ha teknisk och yrkesmässig förmåga, kompetens och kapacitet för uppdragens genomförande. Anbudsgivarens organisation och personal ska framgå av anbudet. Andra företags kapacitet, dvs. underkonsulter, får åberopas för att uppfylla efter­ frågad förmåga. Efterfrågad kompetens och erfarenhet enligt AUC.122 ska tydligt framgå av anbudet. Anbudsgivaren skall lämna följande uppgifter som bevis på anbudsgiva­ rens tekniska och yrkesmässiga kapacitet: - - - 2. Förteckning med minst tre utförda eller pågående refe­ rensuppdrag för den typ av konsultuppdrag som i huvudsak efterfrågas enligt beskrivning i AUC.122. Referensuppdragen ska ha samband med den organisation och/eller de personer som anbudsgivaren redovisar i sitt anbud. 3. Förteckning över de personer som ska medverka i uppdra­ gen. Minst en person ska redovisas inom varje konsultkate­ goriA, B och C enligtAUC.32. Erfarenhet i antal år ska anges för varje person. Förteckning får lämnas som bilaga eller i anbudsformulär. 4. CVför offererade personer enligt konsultkategorier A och B enligtAUC.32 ska bifogas anbudet. Uppgift om antal ar­ betsår inom kompetensområdet ska motsvara krav enligt AUC.32 och ska tydligtframgå av CV-n för A och B. CVför kategori C får lämnas men är inget krav. - - - AUC.122 VVS-projektering - arbetsuppgifter och kompetenser Konsulten (leverantören) ska uppvisa beskrivning och intyg som visar kon­ sultens samlade kompetens och erfarenhet. Kompetens och erfarenhet ska gälla för konsultens uppdragsorganisation. - - - Krav på kompetens och erfarenhet Konsulten skall inneha kompetens och erfarenhet av följande arbetsuppgif­ ter inom området vatten- avlopps-, värme- och ventilationsanläggningar för fastigheter: - OVK-besiktningar. I JÖNKÖPING - anbudsgivaren ska ha teknisk och yrkesmässig förmåga att genom- föra uppdragen (AUB 513). - - - FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5422-14 I JÖNKÖPING Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphand­ ling inom de ramar som ges av de allmänna principer för offentlig upp­ handling i 1 kap. 9 § LOU (jfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref 78). Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke­ diskriminerande. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har i dom den 7 oktober 2014 i mål m 2733-14 funnit att kravet enligt AUB.513 att den kompetens för och erfarenhet av OVK­ besiktningar som efterfrågas i AUC.122 tydligt ska framgå av anbuden, utgör ska-krav. De krav som anges i AUC.122 utgör dock inte självstän­ diga ska-krav. Förvaltningsrätten anser att kommunens ska-krav i upphandlingen inte innebär att leverantörer vid anbudsgivning måste lämna specifik uppgift om certifikat eller bifoga sådant avseende OVK-besiktning på sätt som bolaget gör gällande. Annat har i målet inte framkommit än att Entrepre­ nadplanering AB:s anbud uppfyller uppställda ska-krav på efterfrågad kompetens och erfarenhet i detta avseende. Bolaget har vidare anfört att Mika Pihlajakangas inte har certifikat att ut­ föra OVK-besiktningar. Kommunen har dock anfört att det av anbudshand­ lingarna (företagspresentation och kvalitetshandbok) framgår att Entrepre­ nadplanering AB har kompetens och erfarenhet av OVK-besiktningar. Bo­ lagets påstående ger i och för sig anledning att ifrågasätta riktigheten av Mika Pihlajakangas kompetens avseende OVK-besiktningar. Av AUA.5 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5422-14 I JÖNKÖPING framgår dock att det med anbudsgivare avses konsult och att det med kon­ sult avses konsultföretag eller motsvarande Guridisk person). Den av kommunen efterfrågade kompetensen är således inte knuten till en viss person. Bolagets påstående om att Mika Pihljakangas saknar certifikat att utföra OVK-besiktningar ger därför, mot bakgrund av vad kommunen an­ fört, inte tillräckligt stöd för att Entreprenadplanering AB saknar efterfrå­ gad kompetens. Förvaltningsrätten finner inte annat än att Entreprenadplanering AB:s an­ bud i de avseenden bolaget påtalat uppfyller de ska-krav som kommunen uppställt. Mot denna bakgrund har bolaget inte gjort sannolikt att kommu­ nen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller annan bestämmelse i nämnda lag. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Jan Källman Föredragande har varit David Filhm. "" j.llil« !!%"{, iA HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens-beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se