FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2019-11-18 Meddelad i Malmö Mål nr 11425-19 11689-19 11690-19 Sida 1 (I 0) I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE /41c?; Avd Dnr I/ /r LP Måleri i Helsingborg AB, 556432-0249 Kärrgatan 1 252 30 Helsingborg MOTPARTER 1. Helsingborgs stad 2. Öresundskraft AB, 556089-7851 KSnr Aktbil 3. Helsingborgs Arena och Scen AB, 556870-7607 Ombud för 1-3: Stadsjuristen Veronica Bernhardsson Ozmec Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår LP Måleri i Helsingborg AB:s ansökan om över­ prövning. KONKURRENSVERKET Dok.Id 533991 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kansli I.fina@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expediti onstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11425-19 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Helsingborgs stad, Öresundskraft AB och Helsingborgs Arena och Scen AB (upphandlande myndigheter, nedan gemensamt kallade Staden) genomför med ett öppet förfarande upphandlingen Måleritjänster 2018 (dnr 281/18). Ett första besked om tilldelning i upphandlingen lämnades den 22 februari 2019, vari framgick vilka sex leverantörer Staden beslutat att anta i upp­ handlingen. En av dessa leverantörer var LP Måleri i Helsingborg AB (LP Måleri). Sedan L. Olssons Måleri AB ansökt om överprövning av upphand­ lingen beslutade förvaltningsrätten genom dom den 5 juli 2019, i mål nr 2516--2518-19, om rättelse på så sätt att upphandlingen får avslutas först se­ dan en ny anbudsutvärdering gjorts, varvid anbudet från LP Måleri inte får beaktas. Domen överklagades till Kammarrätten i Göteborg som den 19 au­ gusti 2019, i mål nr 3912--3914-19, beslutade att inte meddela prövningstill­ stånd. Förvaltningsrättens avgörande står därmed fast. Staden har den 24 september 2019, sedan anbudet från LP Måleri förkastats, lämnat ett nytt besked om tilldelning, vari framgår vilka sex leverantörer Staden beslutat att anta i upphandlingen. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING LP Måleri ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. föl­ jande. Upphandlingen är otydlig och rymmer oproportionella krav varför den måste göras om. Det framgår inte i upphandlingsdokumentet att man måste redovisa vilka beräkningar som ligger bakom ett anbudspris. Det är egalt vilka övervägande LP Måleri gjort när anbudspriset för målare beräk­ nats. Bolaget är beredda att leverera måleritjänster för angiven summa per timme. Syftet med kravet på att ange kostnad för arbetsledare separat måste vara att upphandlande myndigheter inte vill ha en obehaglig överraskning Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11425-19 Avdelning 1 I MALMÖ när fakturan kommer. Staden eftersträvar tydlighet. Det kan då inte ha nå­ gon betydelse om kostnaden för arbetsledning inryms i måleritimpriset eller inte. Det viktiga måste vara att Staden inte behöver betala mer än angiven timpenning för måleritjänster. Om upphandlingsdokumentet ska tolkas på annat sätt är det otydligt formulerat. Det kan inte vara så att anbudsgivaren "måste" ange en viss krona för arbetsledning om man istället vill låta den rymmas i måleritjänsten. Resultatet blir ju detsamma, det blir bara en omför­ delning av kostnad. På samma sätt ska kostnaden för BAS-P och Bas-U "ba­ kas in" någonstans. I LP Måleris fall är det inbakat i måleritimpriset, men andra anbudsgivare kan ha lagt in kostnaden i arbetsledning etc. Alla krav måste enligt LOU vara proportionella. Om kravet ska tolkas så som förvaltningsrätten menar är det oproportionerligt. Kravet fyller inget syfte eftersom LP Måleri är bundet av de angivna priserna. Om LP Måleri angivit 10 kr för arbetsledare och dragit av motsvarande för måleritjänster (med beaktande av viktning) är slutsumman densamma. Staden hade fått be­ tala samma pris. Alla anbud har givetvis en kostnad för arbetsledning nå­ gonstans (ingen bjuder på det). Det kan vara antingen under en separat post under "arbetsledning" eller inbakat någon annanstans. Kravet att man måste bryta ut kostnaden för arbetsledning och separat redovisa den bryter mot så­ väl transparensprincipen som propo1tionalitetsprincipen. Det är inte fören­ ligt med LOU att ställa så detaljerade och dessutom irrelevanta krav. Ovid­ kommande krav begränsar konkurrensen. LP Måleri lider skada av det in­ träffade. Upphandlingen ska göras om och bolaget får därmed en ny chans att lägga anbud i upphandlingen. Genom det får LP Måleri en god chans att tilldelas ramavtalet. Det räcker att risk för skada ska anses föreligga. Staden bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. LP Måleri gör gällande att upphandlingen är otydlig. Enligt vad som framgår av Upphand­ lingsdokumentet, punkten 5.1, ska de anbud antas som är de ekonomiskt mest fördelaktiga på grund av pris. Anbudsgivaren ska härvid i en särskild Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11425-19 I MALMÖ Avdelning 1 prisbilaga lämna timpriser som kommer utgöra grund för utvärderingen. An­ givna timpriser multipliceras med en fiktiv angivenvolym som därefter sum­ meras och som utgör jämförelsepriset. Timpriser ska anges för fem (5) olika kategorier enligt nedan: 1) Arbetsledare, kvällar/helger 2) Arbetsledare, vardagar 07.00-17.00 3) Konsult/projekteringsledare, vardagar 07.00- 17.00 4) Målare, kvällar/helger 5) Målare, vardagar 07.00-17.00 I Upphandlingsdokumentet punkten 5.2 anges att i timpriset ska samtliga kostnader ingå som är förenade med uppdraget "såsom löner, påslag för so­ ciala kostnader, samtliga arbetsresor, restidsersättning och traktamenten, arbetsledning, försäkringar och övriga omkostnader, nyckelhantering, av­ gifter enligt lagar och avtal, försäkringar övriga omkostnader, räntor, cen­ traladministration, risk och vinst. Vidare ska i timpiset ingå handmaskiner, handverktyg och mindre redskap, personlig skyddsutrustning, specialverk­ tyg - vilka behövs för efterfrågad tjänst, servicebil med utrustning och släp, förbrukningsmaterial såsom material som anses marginellt, exempelvis skyddspapper samt allmänna hjälpmedel och allmänna arbeten, BAS-P och BAS-U " Under frågor och svar inkom det den 23 november 2018 en fråga som löd enligt följande. "l punkt 5.2 tilldelningskriterier anges att i timpris så ska bl.a. arbetsledning ingå. Samtidigt ska tirnpris lämnas för arbetsle­ dare. Detta är en motstridighet som måste förtydligas. Ska arbetsledning ingå i lämnade timpriser eller inte?" Som svar på frågan har Staden samma dag angett följande. "pris på arbetsledning ska lämnas för sig. I beskriv­ ningen kring vad som ska ingå i timpris under punkt 5.2 stryks 'arbetsled­ ning'. I övrigt är punkten oförändrad. " Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11425-19 Avdelning 1 I MALMÖ LP Måleri har, liksom flera andra anbudsgivare, lämnat noll-priser för kate­ gorierna Arbetsledare (vardagar och kvällar/helger) och Konsult/projektle­ dare (vardagar). I anledning härav har Staden i enlighet med 16 kap 7 § LOU begärt att leverantörerna ska förklara de låga timpriserna då anbuden förefaller vara onormalt låga. Enligt vad som framgår av bolagets förklaring så ingår i timpriset för målare bl.a. kostnad för arbetsledning. Förvaltningsrätten har i dom den 5 juli 2019 i mål nr 2516--2518-19 gjort bedömningen att LP Måleri inte har uppfyllt kravet så som det har formule­ rats av Staden eftersom bolagets kostnader för arbetsledning ingår i timpris för målare. Bolaget har därmed inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Utvärderingsmodellen och utvärderingskriterierna är klart och tydligt be­ skrivna i förfrågningsunderlaget och alla anbudsgivare har getts samma för­ utsättningar för att kunna förstå vad som tillmäts betydelse vid utvärde­ ringen. Anbudsgivarna har därmed erhållit tillräckligt med information för att kunna utforma sina anbud. Av utvärderingsdokumentet jämte frågor och svar framgår det klart och tydligt på vilket sätt anbuden kommer utvärderas, vad som kommer tillmätas betydelse och hur det ska anges. Pris på arbets­ ledning ska lämnas för sig vilket LP Måleri inte har gjort och därmed, i en­ lighet med förvaltningsrättens bedömning, inte uppfyllt samtliga obligato­ riska krav i upphandlingen. LP Måleri gör vidare gällande att kravet på anbudsgivarna att ange priset för arbetsledning separat står i strid med proportionalitetsprincipen. En upp­ handlande myndighet har stor frihet att utifrån de behov som myndigheten har i den aktuella upphandlingen att utforma upphandlingsdokument och ut­ värderingsmodeller. Staden kan inte se annat än att den tillämpade utvärde­ ringsmodellen i den aktuella upphandlingen har varit tillräckligt tydlig för att leverantörer på grundval av detta har kunnat bedöma vad som till­ mätts betydelse vid upphandlingen och att leverantören utifrån vad som Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11425-19 Avdelning 1 I MALMÖ anges i underlaget kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Staden kan heller inte se att någon av de grundläggande principerna har trätts förnär vid utformandet av utvärderingsmodellen. Det miste anses vara fullt naturligt och normalt att en som upphandlande myndighet vill ha olika typer av priser redogjorda och specificerade var för sig för att se hur kostnadsfördelningen kommer se ut för Staden. I upphandlingen ställs krav på personalens kompetens och erfarenhet men även krav på arbetsfrämjande insatser. Den anbudsgivare som :far uppdraget ska samarbeta med Arbetsmarknadsförvaltningen i syfte att integrera männi­ skor på arbetsmarknaden. Arbetsfrämjande insatser kan t.ex. vara att erbjuda praktikplatser. Stadens förhoppning är att dessa personer, som genom entre­ prenörens samarbete med Arbetsmarknadsförvaltningen, :far möjlighet att ta steget närmare arbetslivet och faktiskt också ska :fa prova på arbetet. Detta går emellertid inte riktigt hand-i-hand med de krav som ställs på målaren som ska utföra uppgiften varför punkten 4.1 har formulerats enligt följande; "l de uppdrag då erbjuden målare är under utbildning och/eller vid uppdra­ gets utförande inte uppfyller krav om erfarenhet ska arbetsledare kontrol­ lera och ansvaraför det arbete som utförs. " Staden ville därmed möjliggöra för entreprenören att faktiskt kunna ta betalt för denna arbetsledning separat varför "Arbetsledare" har angetts som en egen kategori i utvärderingen av priset. Utifrån vad som angivits ovan kan Staden inte se att kravet på att specificera sina kostnader kan begränsa konkurrensen eller att någon blir missgynnad eller utesluten på grund av att det finns ett krav på att man ska redovisa sina priser fördelade utifrån olika kategorier. Tvärtom, så möjliggör det för an­ budsgivarna att kunna ta betalt för det arbete som utförs i samband med att man använder praktikanter vid utförandet av uppdraget. Utvärderingsmo- dellen är dessutom utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11425-19 I MALMÖ Avdelning 1 Utvärderingskriterierna eller utvärderingsmodellen står således inte i strid med de grundläggande EU-rättsliga principerna och då särskilt proportional­ itetsprincipen och transparensprincipen. Bolaget har heller inte kunnat visa eller konkretiserat på vilket sitt de lidit eller kan komma att lida skada i an­ ledning av de påstådda bristerna. Under sådana omständigheter ska ansökan avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Upphandlingsdokumentet i relevanta delar Av punkten 5.2 Tilldelningskriterier -Pris framgår bl.a. följande. Anbuds­ givare ska lämna efterfrågade timpriser i prisförfrågan i Kommers. I timpri­ set ska ingå samtliga kostnader förenade med uppdraget såsom löner, påslag för sociala kostnader, samtliga arbetsresor, restidsersättning och traktamenten, arbetsledning m.m. resultat, dvs det är de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden som kommer antas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11425-19 Avdelning 1 I MALMÖ Av anbudsprisformuläret framgår bl.a. följande. • Arbetsledare, kvällar/helger • Arbetsledare, vardagar 07.00-17.00 • Konsult/projektledare, vardagar 07.00-17.00 • Målare, kvällar/helger • Målare, vardagar 07.00-17.00 I frågor och svar har bl.a. följande fråga ställts: " I punkt 5.2 tilldelningskri­ terier anges att i timpris ska bl.a. arbetsledning ingå. Samtidigt ska timpris lämnas för arbetsledare. Detta är en motstridighet som måste förtydligas. Ska arbetsledning ingå i lämnade timpriser eller inte?" Staden har lämnat följande svar:"Pris på arbetsledning ska lämnas för sig. I beskrivningen kring vad som ska ingå i timpris under punkt 5.2 stryks arbetsledning. I övrigt är punkten oförändrad". Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. LP Måleri gör gäl­ lande att kravet avseende angivande av kostnaden för arbetsledning är otyd­ ligt och att kravet, om det innebär att kostnaden för arbetsledning måste bry­ tas ut och redovisas separat, är oproportionerligt. Upphandlingen har där­ med enligt bolagets mening genomförts i strid med principerna om transpa­ rens och proportionalitet. För att konkurrens ska ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt upphandlingsdokument. Av upphandlingsdokumentet ska framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Enligt förvaltningsrättens mening var det i upphandlingsdokumentet ur­ sprungligen inte tydligt hur kostnaden för arbetsledning skulle anges. Detta eftersom det i anbudsprisformuläret framgick att timpris för ett antal poster, Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1425- 19 Avdelning 1 I MALMÖ däribland arbetsledning, skulle anges samtidigt som det i upphandlingsdoku­ mentets punkt 5.2 angavs att offererade timpriser i prisförfrågan skulle om­ fatta arbetsledning. Sedan förtydligande i detta avseende gjorts i frågor och svar, vilka samtliga anbudsgivare har kunnat ta del av, anser förvaltningsrät­ ten emellertid att det i upphandlingen tillräckligt tydligt framgått att anbuds­ givarna skulle ange kostnader för arbetsledning separat och att en sådan kostnad således inte fick räknas in i annat timpris. Vad LP Måleri anför av­ seende bristande transparens utgör därmed inte något skäl för ingripande en­ ligt LOU. Upphandlande myndighet har stor frihet när det kommer till vilka krav den ställer i en upphandling förutsatt att de grundläggande principerna, däribland proportionalitetsprincipen, iakttas. Proportionalitetsprincipen innebär att kraven inte får ställas högre vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med desamma. Kraven får därmed bl.a. inte vara oskäligt betungande för anbuds­ givarna. Vidare måste kraven ha ett naturligt samband med det som upp­ handlas. Staden har ställt krav innebärande att anbudsgivarna separat ska redovisa kostnader för arbetsledning avseende i upphandlingen aktuella måleriarbe­ ten. Sådana kostnader får således inte räknas in i andra redovisade timpriser. Syftet med kravet är enligt Staden dels att Staden vill se hur kostnadsfördel­ ningen kommer att se ut, dels att Staden vill möjliggöra för anbudsgivarna som använder sig av praktikanter vid utförandet av uppdraget att kunna ta betalt för det arbete som utförs i samband med detta. Kravet har således ett naturligt samband med det som upphandlas och får anses vara ett ändamåls­ enligt sätt att uppnå syftet med kravet. Då det enligt förvaltningsrättens me­ ning inte kan bedömas vara oskäligt betungande för anbudsgivarna att redo­ visa kostnader för arbetsledning separat, och då det inte framkommit att det finns andra mindre ingripande alternativ för att uppnå Stadens syfte med kravet, kan kravet enligt förvaltningsrättens mening inte anses strida mot Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11425-19 I MALMÖ Avdelning 1 proportionalitetsprincipen i LOU. Inte heller vad LP Måleri anför avseende bristande proportionalitet utgör därmed något skäl ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Bertil Idarsson Anna Aktermo har föredragit målet. iI!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se oc ci Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se