FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2013-07-02 Meddelad i Härnösand Mål nr 4167-12 E 4179-12 E Sida 1 (9) Dok.Id 56272 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Lås & Maskinservice AB, 556203-2333 Heffnersvägen 36 856 33 Sundsvall Ombud: Pia Lindberg c/o Forma Consulting Group AB Box 1030 851 11 Sundsvall MOTPARTER 1.Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall 2. Timrå kommun 861 82 Timrå KONKURRENSVERKET 2013 -07- 0 9 Avd Dnr KSnr Ombud för 1 och 2: advokaten Stefan Gustavsson och jur. kand. Victoria von Uexkiill, Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbll 0611-349810 forvaltningsratteniharnosand@dom.se 0611-349800 E-post: FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I HÄRNÖSAND BAKGRUND Sundsvalls kommun och Timrå kommun (kommunerna) genomf9r gemensamt upphandling avseende låssystem och nycklar, (UH-2012- 73). Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. Av utvärderingspro­ tokoll och tilldelningsbeslut framgår att anbud från Byggbeslag AB vid utvärderingen befanns ha det lägsta priset, varvid det beslutades att ramav­ tal skulle tecknas med denna leverantör. Lås & Maskinservice AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandling­ en inte får avslutas förrän den rättats på så sätt att bolaget tilldelas upp­ handlingen, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget an­ för bl.a. följande. Kommunerna har åsidosatt kravet på likabehandling och det har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Anbuden skulle lämnas i form av rabattsatser på prislistor som bifogats anbudet. Av förfrågningsunderlaget framgick att anbud fick lämnas på annat likvärdigt fabrikat än vad som angetts i anbudsspecifikationen. Efter anbudstidens utgång kallades till möte för anbudsgenomgång. Kommunerna ville då veta om de produkter som bolaget angett är likvärdiga, vilket bolaget bekräf­ tade. Kommunerna upplyste vidare att de skulle ha ett möte med alla parter efter detta möte. Härefter erhölls tilldelningsbeslutet vari framgick att Byggbeslag AB erhållit upphandlingen på grund av en prisskillnad om 3 843 kr. Det visade sig att Byggbeslag AB lämnat två anbud. Det första, som lämnades innan anbudstidens utgång, låg mer än I00 000 kr över bo­ lagets anbud om endast prisbilagorna järnfördes, och var räknat på de fab­ rikat som angavs i anbudsspecifikationen. Det andra anbudet var räknat på likvärdiga fabrikat, i likhet med bolagets anbud. Kommunerna tycks såle­ des efter mötet med bolaget ha bett Byggbeslag AB lämna in en omräknad prisberäkning anpassad till likvärdiga produkter. Någon liknande uppma­ ning till bolaget att lämna in omräknad prisberäkning har inte gjorts. Detta utgör en kraftig särbehandling av anbudslämnama. Att lämna ett nytt un- Sida 2 4167-12 E 4179- 12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND derlag kan inte sägas utgöra endast ett förtydligande eller en komplettering. Anbudsgivarna har inte heller getts samma möjlighet till sådan "komplette­ ring". Detta strider mot likabehandlingsprincipen, och därtill framstår det som om upphandlingsunderlaget varit otydligt i beskrivningen av villkoren och ger nu upphov till svårigheter att bedöma hur utvärderingen skett. Upphandlingen strider därmed också mot transparensprincipen. Det fram­ kommer även vid en snabb jämförelse att flera felräkningar och andra oklarheter finns. Det förefaller finnas flera bruttoprislistor från Byggbeslag AB och det uppstår då oklarheter kring vilka bruttoprislistor som använts vid beräkning av rabatter; hur kommunerna har jämfört prislistorna när anbudsgivarna getts olika förutsättningar; produkter som utgått ur sorti­ mentet har prisuppgift från Byggbeslag AB medan bolaget tagit upp närm­ ast jämförbara produkt; och felräkningar har skett på flera poster då styck­ epris har angetts där det ska vara par m.m. Detta underlag leder till upp­ fattningen att bolaget vid en korrekt beräkning skulle ha erhållit upphand­ lingen. Vid förhandling är det viktigt att anbudsgivama ges tydlig inform­ ation så att det står klart för dessa att nya bud kan lämnas. I den kallelse till möte som skickades i detta fall finns inget som antyder att detta kunde vara fråga om en förhandling eller begäran om nya prislistor. Inte heller vid själva mötet kunde bolagets två representanter uppfatta någon sådan begä­ ran. Fokus låg i stället på om det rent faktiskt rörde sig om "likvärdiga produkter", viket kommunen ville ha intyg på. Detta förfarande framstår mer som att kommunerna ville reda ut begreppen än att de ansåg sig för­ handla. Bolaget anser att det inte förekommit en förhandling och att det framför allt inte informerats om att nya priser kunde lämnas in. Anbudsgi­ varen måste kunna förbereda det för upphandlaren mest fördelaktiga anbu­ det, vilket får anses vara det affärsmässiga syftet med en förhandling. För att kunna jämföra anbuden har kommunerna gjort ett urval av produkter, märken och volymer, kallat "Prisexempel". Det är således inte en summa som avser hela anbudet, utan endast det mindre urval som kommunerna gjort. Det torde framstå som klart att det medför stora osäkerheter med Sida 3 4167-12 E 4179-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND detta system, t.ex. angående om urvalet är representativt för behovet, eller om det resulterar i lägst pris utifrån kommunernas verkliga behov eller bara utifrån urvalet. Sammantaget ger inte kommunernas beräkningsmodell ett rättvisande utfall, och därtill skapas en stor osäkerhet kring utvärdering­ en. - Angående vad som kommunerna uppgett avseende miljöbilagan så anser bolaget att det inte var något ska-krav att en sådan skulle lämnas in, det var däremot ett ska-krav att tillämpa dokumenterade miljöfrämjande rutiner vilket bolaget uppfyller. Kommunerna har vidare själva genom sitt agerande bedömt att alla ska-krav var uppfyllda. Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upp­ handlingen genomförs som ett förenklat förfarande och den upphandlande myndigheten får då förhandla med en eller flera anbudsgivare. Vid an­ budsöppnandet visade det sig att bolaget lämnat priser för likvärdiga pro­ dukter medan Byggbeslag AB lämnat priser enligt anbudsspecifikationen. Då det endast kommit in två anbud bedömdes att en förhandling med re­ spektive anbudsgivare skulle utmynna i att kommunerna erhöll bättre an­ bud. Detta beslut togs av affärsmässiga skäl. Respektive anbudsgivare bjöds in till möte av kommunen. Vid båda mötena ställde kommunerna frågan om huruvida de erbjudit den bästa lösningen på grundval av för­ frågningsunderlaget samt om respektive anbudsgivare stod för offererade priser eller kunde erbjuda ett annat pris. Samtliga frågor ställdes till båda anbudsgivarna, och de behandlades således lika och gavs samma möjlig­ heter. Bolaget vidhöll sitt anbud, men Byggbeslag AB beslutade efter mö­ tet att komplettera sitt anbud genom att lämna in nya priser på likvärdiga produkter. Den komplettering som skedde i förhandlingssyfte gällde inte komplettering för uppfyllande av ska-krav utan endast utvärderingsfasen. Det fanns inte någon risk för att konkurrensen sätts ur spel eller särbehand­ ling av någon anbudsgivare. Det bör understrykas att kommunerna inte avslöjade andra anbud i upphandlingen eller informerade Byggbeslag AB om att deras anbud i dess ursprungliga form hade ett högre pris i jämfö- Sida 4 4167-12 E 4179-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND relse med andra i upphandlingen. De till anbudsgivarna ställda frågorna ledde till att kommunerna fick in en ny prisbilaga med ett lägre pris som alltjämt uppfyllde kraven på produkterna enligt förfrågningsunderlaget. Byggbeslag AB:s vinnande anbud är således till fullo utformat efter villko­ ren i förfrågningsunderlaget. Någon avvikelse från anbudsförutsättningarna föreligger inte och förfarandet är transparent. Kommunerna utgår från att anbudsgivare står för de priser som offererats och anbudsgivarna är bundna av sina anbud. Det har inte förekommit någon felräkning vid utvärdering av anbuden. Någon beräkning ska inte göras av kommunen enligt de i för­ frågningsunderlaget angivna förutsättningarna. Eventuella diskrepanser avseende offererade och fakturerade priser under avtalsperiod hanteras inom ramen för parternas avtal och allmänna avtalsrättsliga principer, och inte genom överprövning av själva upphandlingen. En upphandlande myn­ dighet har stor möjlighet att själv välja och utforma utvärderingsmodell. Det har inte varit några oklarheter ifråga om att prövning skulle ske utifrån principen om lägst pris. Kommunerna har även noterat att bolaget brister i uppfyllelse av ställt ska-krav avseende miljöbilaga. Detta har inte beaktats vid anbudsutvärderingen, men torde innebära att bolaget inte skulle kunna tilldelas kontraktet vid ett bifall av ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet ska LOU i dess lydelse från den 1 november 2011 (SFS 2011:1030) tillämpas. Rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). Sida 5 4167-12 E 4179-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Enligt1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får god­ tas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är opti­ malt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om kommunerna genom att anta Byggbeslag AB:s anbud har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller mot någon annan bestämmelse i denna lag. Sida 6 4167-12 E 4179-12 E Uppfyllande av ska-krav Vid anbudstidens utgång hade endast två anbud kommit in. Båda dessa har gått vidare till utvärdering. I förvaltningsrätten har kommunerna uppgett att man efter anbudsutvärderingen noterat att bolaget brister i uppfyllelse av ett ska-krav, nämligen avseende redovisning av miljöledningssystem i en särskild miljöbilaga. Kommunerna har därvid under skriftväxlingen i för­ valtningsrättens uppgett att bolaget på grund av detta därför inte torde kunna tilldelas kontraktet vid eventuellt bifall av ansökan om överpröv­ ning. Bolaget har i bemött detta i inlagor under målets handläggning. Fråga FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IHÅRNÖSAND uppkommer härvid om denna fråga ska omfattas av förvaltningsrättens prövning i förevarande mål. Förvaltningsrätten konstaterar att i mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas. Domstolens prövning är därmed begränsad till de grunder som denna part - sökanden - åberopat Gfr. RÅ 2009 ref. 69). Det ankommer inte på förvaltningsrätten vid en överprövning att som första instans pröva frå­ gan huruvida ett anbud som den upphandlande enheten tidigare låtit gå vidare till utvärdering rätteligen skulle ha förkastats av den upphandlande myndigheten Gfr. Kammarrättens i Göteborg dom den 20 oktober 2010, mål nr 3764-10). Vad som anförts i målet i denna del föranleder således ingen åtgärd från förvaltningsrättens sida. Förhandling eller otillåten komplettering? Bolaget har anfört att den anbudsgenomgång som hölls efter anbudstidens utgång inte är att anse som en förhandling med möjlighet att justera offere­ rade priser. I stället menar bolaget att den nya prisbilaga som Byggbeslag AB kom in med efter detta möte ska vara att anse som en otillåten kom­ plettering. Förvaltningsrätten konstaterar att förhandling är möjlig då upp­ handling genomförs med förenklat förfarande. Syftet med en förhandling är för den upphandlande myndigheten att uppnå mer förmånliga villkor, och en förhandling kan avse alla avtalsvillkor inklusive pris i anbudet, samt mindre ändringar och anpassningar av förfrågningsunderlaget. I den kal­ lelse som gick ut till bolaget angavs bl.a. att anbudet avsågs gås igenom dels generellt och dels vad avser prislistor och procentsatser, prisexempel i prisbilagan samt en egenomgång av produkterna vad gäller likvärdighet med avseende på kvalitet och funktionalitet. Förvaltningsrätten anser att det av kallelsens innehåll inte går att utesluta att även annat än frågan om de av bolaget offererade produkterna var likvärdiga skulle tas upp. Av för- Sida 7 4167-12 E 4179-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND frågningsunderlaget framgår att upphandlingen skulle genomföras med ett sådant förfarande att förhandling skulle kunna komma att bli aktuell. En förhandling var således något som anbudsgivarna kunde förvänta sig, även om detta inledningsvis inte var avsikten under upphandlingsförfarandet. Enligt förvaltningsrättens mening borde bolaget därför med ledning av förfrågningsunderlaget och kallelsen ha uppfattat att mötet avsåg en för­ handling och att det då var möjligt att justera offererade priser. Den nya prisbilaga som lämnades in av Byggbeslag AB efter förhandlingen har så­ ledes varit ett led i upphandlingens förfarande och inte utgjort en otillåten komplettering av anbudet. Bolaget har genom vad som anförts på denna punkt inte visat att kommunerna genom sitt förfarande på brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Skäl att ingripa mot upphandling­ en med anledning av det här anförda finns därför inte. Felräkning För aktuell upphandling gäller principen om lägst pris. Anbud lämnas ge­ nom angivande av priser och rabattsatser utifrån exemplifierade volymer. Bolaget har anfört att det i Byggbeslag AB:s anbud förekommer felräk­ ningar, vilka får stor betydelse då den slutliga differensen mellan de båda anbuden är mycket liten. Dels menar bolaget att det finns direkta fel ifråga om att styckepris angetts på post där prisbilagan efterfrågar pris per·par, och dels anger bolaget att det är oklart vilken rabattsats som avses då det föreligger flera bruttoprislistor från Byggbeslag AB. Kommunerna har mot detta anfört att någon felräkning inte har skett och att Byggbeslag AB är bundet av sin offert. Kommunerna menar vidare att för det fall att Byggbe­ slag AB lämnat ett lägre pris eller för kommunerna förmånligare rabatt efter förhandling så är det detta lägre pris som gäller. Förvaltningsrätten finner i likhet med vad kommunerna anför att Byggbeslag AB är bundet av de priser som offererats. Den upphandlande myndigheten kan inte utgå från att uppgivet pris är felaktigt då någon post avviker från det förväntade och möjligheten att begära in komplettering eller förtydligande är i praxis Sida 8 4167-12 E 4179-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND begränsad. I förevarande fall framstår inte det offererade priset som orim­ ligt, särskilt inte i ljuset av att de två anbuden - efter justering vid förhand­ ling - ligger mycket nära varandra. Således finner förvaltningsrätten inte heller på denna grund skäl att ingripa mot upphandlingen. Utvärderingsmodellen m.m. För att kunna jämföra de inlämnade anbuden har kommunerna angett att valt att anbud ska lämnas på ett urval av produkter och tjänster, och att dessa sedan beräknas utifrån vissa förutbestämda volymer. I enlighet med vad som uttalas i RÅ 2002 ref. 50 angående den upphandlande myndighet­ ens möjligheter att använda sig även av utvärderingsmodeller som inte är optimala, under förutsättning att upphandlingen och utvärderingsmodellen ändå är så klart utformad att de grundläggande principerna i LOU inte träds för när, anser förvaltningsrätten att vad bolaget anfört inte visar att kom­ munerna brutit mot dessa principer. Inte heller vad bolaget anfört i övrigt föranleder annan bedömning. Då det därmed inte kommit fram att kommu­ nerna genom sitt förfarande brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna som gäller vid upphandling eller mot någon annan bestämmelse i LOU föranleder inte denna ansökan om överprövning något ingripande från förvaltningsrättens sida. Ansökan ska således avslås. Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelserna i 16 kap. 10 § andra stycket LOU enligt vilket avtal inte får ingås förrän tio dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet. Målen har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås. Sida 9 4167-12 E 4179-12 E 3:::i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarr:itten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, '> 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller +. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I