FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2012-03-15 Meddelad i Uppsala SÖKANDE One Nordic AB, 556075-7287 Box 50529 202 50 Malmö Ombud: Helena Strömbeck One Nordic AB Box 50529 202 50 Malmö MOTPART Sigtuna kmmnun 195 85 Märsta Mål nr 844-12 E Enhet 2 Sida 1 (5) Dok.Id 54728 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Sigtuna kommuns upphandling "Drift och underhåll, offentlig belysning 2012" SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller One Nordic AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 844-12 I UPPSALA 2012-03-15 BAKGRUND Sigtuna kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende "Drift och underhåll, offentligt belysning". One Nordic AB (bolaget) är en av anbudsgivarna. Enligt kommunens tilldelningsbeslut från den 9 februari 2012 har kommunen antagit ett anbud från ett am1at bolag än One Nordic AB. YRKANDEN M M Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för bolagets talan anförs bl.a. följande. Kommunen genomför en öppen upphandling avseende drift och underhåll av kommunens offentliga belysning för åren2012-2014 . Som utvärderingskriterium gäller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det varvid följande faktorer bedöms. Pris Inställelsetid Referenser 60 procent 10 procent 30 procent För vart och ett av kriterierna kan1-10 poäng tilldelas. Avseende referen­ ser sker poängsättningen genom att av anbudsgivaren åberopade referenser besvarar ett antal frågor. Referenserna avser dels projektledare (nio frågor) och dels ledande montör (sex frågor). För var och en av frågorna har refe­ renspersonen fått ange en poäng i spam1et1-10 poäng. Bolaget anser att ko1mnunen brutit mot LOU genom att använda en icke definierad poängskala om1-10 poäng vid utvärderingen av referenser. Detta är i strid med principerna om transparens och likabehandling. Som en grundläggande förutsättning vid utvärdering av anbud gäller att anbudsgivaren ska kunna förutse vad som tillmäts betydelse i utvärdering­ en. I detta ligger att när en poängskala används vid utvärderingen ska det framgår vad som krävs för att en viss poängnivå ska uppnås. I aktuellt fall Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 844-1- 2 2012-03-15 använder k01mrnmen en poängskala om 1 - 10 poäng. I förfrågningsunder­ laget finns inte någon beskrivning av vad som krävs för att erhålla en viss poängnivå. Det enda som anges är att 10 poäng är bäst. Konsekvensen av att det saknas uppgifter om vad som krävs för att erhålla en viss poängnivå är att poängfördelningen kan göras helt godtyckligt. I aktuellt fall använder konurnmen referenspersoner, vilka är de som svarar för poängsättningen. Följaktligen kan var och en av referenspersonerna bestä1mna nivån på vad som 1, 2, 3 eller 4 poäng o.s.v. Det finns således ingen objektiv referenspunkt till vilken referenspersonerna kan relatera till och utgå ifrån när de ska sätta sin poäng. En transparent och objektiv utvärderingsmodell hade kmmat innebära ett annat utfall i upphandlingen. Bolaget hade kunnat erhålla en högre poäng och de konkmTenter, som i den genomförda utvärderingen erhållit en högre poäng, hade kmmat erhålla en lägre poäng. Detta i sig är tillräckligt för att konstatera att den tillämpade utvärderingsmodellen im1eburit i vaii fall en risk för skada för bolaget. Kommunen anför att kommunen tagit del av bolagets ansökan om över­ prövning och hai· inte något att erinra mot ai1Sökan. Konununen överlåter åt förvaltningsrätten att pröva frågan om upphandlingen ska göras om. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännan­ de och prop01tionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-03-15 Sida 4 844-12 Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i lagen eller mot någon av de principer som lagstiftningen bygger på. Bolaget har gjort gällande att kommunen brutit mot LOU genom att an­ vända en icke definierad poängskala om 1 -10 poäng vid utvärderingen av referenser. Bolaget anser att detta förfarande står i strid med principerna om transparens och likabehandling. En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling är den s.k. transparenspdncipen. Av denna princip följer att en upphandling ska kän­ netecknas av förutsebarhet och öppenhet. Kravet på transparens innebär bl.a. att förfrågningsunderlaget ska vara fullständigt och tydligt på så sätt att leverantören har möjlighet att bedöma vad den upphandlande myndig­ heten efterfrågar och tillmäter betydelse (se bl.a. RÅ 2002 ref. 50). I förevarande fall har kommunen genomfö1i en upphandling avseende drift och underhåll av kommunens offentliga belysning för åren 2012 -2014. Grund för tilldelning är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Pris, inställelsetid och referenser har använts som värderingsgrunder vid pröv­ ningen av anbud och värderingsgrunden "referenser" har varit viktat till 30 procent. Av kommunens förfrågningsunderlag den 28 oktober 2011, punkt AFB.52, framgår att beställaren kommer att kontakta anbudsgivarnas angivna refe­ renser och att referenspersonerna kornmer att ombedjas lämna omdömen om anbudsgivarens föreslagna organisation avseende projektledare respek­ tive ledande montör enligt frågor ställda av beställaren. Frågor som kom­ mer att ställas till referenspersonerna är bl.a. "hm uppfattas projektledarens förmåga att hålla förväntade färdigställandetider?" och "hur uppfattas kompetensen hos montören för ifrågavarande arbeten?". Referenspersoner- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-03-15 Sida .5 844-12 na ska enligt förfrågningsunderlaget lfumia omdömen på en skala från I till 10, där 10 är bäst. Kmmnunens förfrågningsunderlag ger inte någon ledning för vad referen­ terna ska väga in för att lämna omdömen som ska anses vara värda en hög respektive en låg poäng. Det finns således en uppenbar risk för att referen­ terna, vid lä1m1andet av omdömena om anbudsgivama, ko1mner att ha olika uppfattningar om vad som käm1eteclmar en hög respektive en låg poäng. Med beaktande av det anförda finner förvaltningsrätten att det sätt på vil­ ken konununen utformat vfu·deringsgrunden "referenser" och den poäng­ skala som legat till grund för referenternas poängsättning, lämnar ett så stort utrymme för godtycklighet hos referenterna att leverantörerna har saknat möjlighet att förutse vad som skulle k01mna att tillmätas betydelse vid anbudens prövning (jfr Karmnarrättens i Stockholms dom den 1 okto­ ber 2009, mål nr 3582-09). En sådar1 bristfällig utvärderingsmodell måste anses strida mot principen om transparens, vilket innebär att k01mnunens förfarande i detta avseende får anses strida mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. Detta särskilt med hfu1syn till att kriteriet är viktat till så mycket som 30 procent och således har· stor betydelse för utfallet av utvär­ deringen. Bolaget får ar1ses ha visat att det till följd av dem1a brist riskerar att lida skada. Eftersom bristen är att hänföra till det konkurrensuppsökande skedet fu· rättelse inte tillfyllest utan upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a LOU) Annika Lowen Rådman Målet har handlagts av Eveliina K.iviniemi. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens dom/beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Stockhohn.. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Tala om varför Ni anser att domen/beslutet ska ändras och vill{en ändring Ni vill ha. Sänd även med sådant som Ni anser ha betydelse och som Ni inte tidigare gett in. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert överklagande måste Er skrivelse ha kommit in till föi-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. För offentlig part räknas dock treveckorstiden från den dag dom/domen/beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Tala om vill{en dom eller vilket beslut Ni överklagar genom att anteckna fö1valtningsrättens namn och målnummer. Underteckna skrivelsen, gör namnförtydligande samt uppge personnun1tner, yrke, postadress och telefonnumrner. Adress och telefonnummer till Er arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där Ni kan nås för delgivning. Har Ni redan tidigare lämnat dessa uppgifter i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver Ni inte uppge dem igen. Om Ni anlitar ornbud kan ombudet i stället underteckna skrivelsen. Ombudet ska sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnunJ.tner. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till karr1tnarrätten. I mål om öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information firms i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Adressen till förvaltningsrätten framgår av f'öi-valtningsrättens dom/beslut. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109ALOU www.domstol.se