2009 04/24 15:16 FAX 46 26 176891
LÄNSRÄTTEN GÄVLEBORGSLÄN
[gJ002/010
Sida 1 (8)
 L�NSRÄ.TTEN I GÄVLEBORGSLJ\N Handläggare: Hild Ekström
SÖKANDE
DOM 2009-04-24 Meddelad i Gävle
Mål nr 439-09 E, 447-448-09 E, 4.56-09 E Rotel 2
  Baxter Medical Aktiebolag, 556171-0657
Box 63
164 94 Kista
Ombud: Jur.kand. Johan Kennernyr Box 1766
111 87 Stockholm
MOTPARTER
1. Landstinget Gävleborg 801 88 Gävle
2. Landstinget i Västmanland 721 51 Västerås
3. Landstinget i Uppsala län Box 602
751 25 Uppsala
4. Landstinget Dalarna Box 712
791 29 Falun
Ombud för 1-4: Landsting�juristen Mats Holmberg Landstinget i Uppsala län
Box 602
751 25 Uppsala
SAKEN
 Överprörning enligt lagen (2007:l091) om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
Länsrätten förordnar att upphandlingen ''Rekvisitionsläkemedel och läke­ medelsnära produk.icr" med avseende på ATC-kod B05XC ska göras om.
Länsrätternas interimistiska beslut från den 12 mars 2009 upphör härmed
  att gälla.
Dok Jd 43165
Postadress
Box 1093 801 3.5 Gävle
Besöksadress
Lantmäterigatan 4
Telefon
Telefax
0.'.:6-17 68 90. 026·- 17 68 91
Exped itionstid måndag - fredag 09:00-12:00
13:00-15.00
  026-17 67 00
E-post: lansra11enigavlchorg�q;dom.se
  
2009 04/24 15:16 FAX 46 26 176891
Li\NSR2\.TTEN 1 GÄVLEBORGS LÄ.N
.BAKGRUND
LÄNSRÄTTEN GÄVLEBORGSLÄN
DOJ\1
4.39-09 E, 447--448-09 E 456-09 E
14]003/010 Sida 2
  Landstinget Gävleborg, Landstinget i Västmanland, Landstinget i Uppsala län och Landstinget Dalarna (Fyrklövern) inbjöd den 24 oktober 2008 leve­ rantörer att senast den 3 december 2008 lämna anbud i en upphandling gällande "Rehisitionsläkemedel och läkcmedelsnära produk1er" med dnr UPPI:l2008-0052. Upphandlingen genomfördes som ett öppen förfarande enligt L01J. Tilldelningsbesked (tilldelningsbeslut 3) meddelades den 2 mars 2009 enligt Yilket Fresenius Medical AB antagits som leverantör inom ATC-kod BOSXC.
YRKANDEN M.M.
Baxter Medical AB (Baxter), som lämnat anbud, ansöker om överprövning enligt LOLJ och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts med innebörden att Fyrklövern ska anta Baxter som leverantör inom ATC-kod B05XC Baxter yrkar vidare att länsrätten ska besluta att upp­ handlingen inte för avslutas innan något annat bar förordnats av domstol (inhibition). Som grund för sin talan anför Baxter i huvudsak följande.
Fyrklövern motiverade sitt beslut med at1 Baxters produkt inte kunde ges till barn under 11 år och därn1ed inte uppfyller kravet att kunna ges till alla åldrar. Något sådant skall-krav framgår inte av förfrågningsundcrlagct och har heller inte uppställts på annat sätt. Upphandlingen i denna del strider mot de gemenskapsrät1sliga principerna om transparens och likabehandling och därmed mot 1 kap. 9 § LOU. Överträdelserna av LOU innebär att Bax­ ter riskerar att lida sådan skada som avses i 16 kap. 2 § LOU. Förfråg­ ningsundcrlaget anger klm1 och tydligt att för ATC-kod B05XC (vitami­ ner) gäller utvärderingskriteriet "lägsta pris i SEK, kostand per dygnsbe­ ho\··'. Vidare framgår att det skall-krav som gäller är att produkten skall dokumenterat vara blandbara med de nutritionspåsar som 11)-1tjas samt ha ett tydligt dokumenterat innehåll av fett- respektive vattenlösliga vitaminer
som överensstämmer med nonnalt dagsbehov. Baxters anbud uppfyller
  
2009 04/24 15:17 FAX 46 26 176891
LANSRÄTTEN GÄVLEBORGSLÄN
DOM
[iZJ004/010 Sida .3
L.Ä-NSRÄTTEN I GÄVLEBORGS L\N
439-09 447-448-09 E 4.56-09 E
   dessa skall-krav och har ostridigt det lägsta priset dvs. kostnad per dygns­ behov. Därav följer att Ba-xter borde ha antagits som leverantör av aktuell ATC-kod. Vid tilldelningsbeslutet har emellertid Fyrklövern frångått sitt eget förfrågningsunderlag och utvärderat produkten utifrån et1 kriterium som inte finns angivet i förfrågningsunderlaget. Det tillagda utvärderings­ kriteriet är till nackdel för Baxter och medför att Baxter lidit eller kommer
att lida skada. 1 övrigt vill Baxter påpeka att vitaminer och mineraler är produkter som särskiljs för vuxna och för barn och utgör därför skilda pro­ dukter. Det gäller även den produkt som Fresenius offererat och som inte heller kan ges till barn. Fyrklöverns förfarande strider således även mot likabehandlingsprincipcn. Eftersom felaktigheterna i upphandlingen endast drabbar Baxter går de att läka genom att rättelse sker i enlighet med Ba:x­ ters yrkande.
Fyrklövern medger Baxtcrs yrkande på så sätt att rättelse sker genom att en ny utvärdering genomförs för läkemedel med ATC-kod B05XC och som bara kan ges till \·uxna, dvs. personer över 11 år. För yngre personer ska tilldclningsbeslutet i denna del inte ändras.
Baxtcr har i den fo1isatta skriftväxlingcn anfört i huvudsak följande. Baxter vidhåller sit1 yrkande om att antas som leverantör inom A TC-kod B05XC. En rättelse i enlighet med Fyrklöverns medgivande skulle medföra en mycket märklig situation som inte är förenlig med LOU. Baxter skulle å ena sidan antas utifrån de uppställda krav och kriterier som angivits i för­ frågningsunderlaget. A andra sidan skulle även Fresenius antas,. men inte utifrån de krav och kriterier som uppställts för den ak1uel1a upphandlingen, utan med utgångspunkt i ett behov som må vara ack så reellt, men som inte omfati.as av förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget ger inte Fyr­ klövern möjlighet att anta Frescnius anbud. Att anta det anbudet på det sätt Fyrklövern Yill göra strider mot principerna om transparens och likabe-
  
2009 04/24 15:18 FAX 46 26 176891
LÄNSRÄTTEN GÄVLEBORGSL�N
[4] 0 0 5 / 0 1 0
L.Ä.NSRÄTTEN l
G,3..VLEBORGS LÄN
DOMf
439-09 E, 447-448-09 E
Sida 4 456-09 E
  handling. För att rättelsen i den aktuella upphandlingen ska vara korrek'i måste den utmynna i att Baxter, efter att ett nytt tilldelningsbeslut har fat­ tats, antas som den enda leverantören inom ATC-kod B05XC. Därefter står det Fyrklövern fritt att i eti helt nytt upphandlingsförfarande upphandla vitaminer till barn under 1 1 år.
Fyrklövern anför därefter bLa_ följande. Läkemedlet är avsett att ges till alla patienter som har behov därav. Någon begränsning till en viss ålders­ kategori är inte avsedd enligt furfrågningsunderlaget. Ba-xter har offererat läkemedel som inte kan ges till patienter under l l år. Fresenius bar offere­ rat t:Yå läkemedel som kan ges till patienter över 1 1 år respektive under 1 1 år_ Båda har ATC-kod B05XC. För läkemedel med ATC-kod B05XC finns för patienter under 1 1 år endast ett godkänt läkemedel registrerat på den
svenska marknaden.. Baxter har inte det läkemedlet.
Baxter vidhåller sit1 yrkande om att antas som enda leverantör inom ATC­ kod B05XC och anför bl.a. följande. Fyrklövern har medgivit att en ny utYärdering ska ske inom ATC-kod BOSXC Det innebär att Fyrklövern redan medgivit att tilldclningsbeslutct var felaktigt och att antagandet av Fresenius inte har skett med utgangspunkt i det utvärderingskriterium som angetts i förfrågningsunderlaget. Samma ut\'ärderingskriterium ska gälla
för alla läkemedel inom ATC-koden. fyrklövern får därför inte inom för den aktuella upphandlingen anta Fresenius anbud inom ATC-koden med mindre det hade haft det lägsta priset Möjligheten at1 ge et1 offererat lä­ kemedel till en viss ålderskategori har helt enkelt inte uppställts som någon forn1 av förutsättnjngar eller kriterium för att bli antagen i upphandlingen. Det finns därför ingen möj lighet enligt LOU att skriYa kontrakt med Frese­ nius därför att de h ar en produkt som kan ges till barn. Et1 nytt tilldelnings­ beslut måste utmynna i att endast Baxter antas som leverantör inom ATC-
 
2009 04/24 15 : 19 FAX 46 26 176891
L.4NSR,\TTEN I GÄVLEBORGS LÄN
LÄNSRÄTTEN GÄVLEBORGSL\.N
DOM
4.39-09 E, 447-448-09 E 4.56-09 E
14] 0 0 6 / 0 1 0 Sida 5
 kod B0SXC Det står därefter Fyrklövern frit1 att genom ett nytt upphand­ lingsförfarande upphandla vitaminer som kan ges till barn under 1 1 år.
Fyr1Jö-vem Yidhåller sin anställning och tillägger bl.a. följande. Upphand­ lingen av läkemedel med ATC-kod B0.5XC omfattar behovet av läkemedel för alla patienter, såväl vuxna som barn. Någon begränsning för att upp­ handlingen ska omfatta bara \1Jxna finns inte angiven i underlaget och är inte heller åsyftad. Eftersom de läkemedel som finns registrerade under ATC-koden i Fass har vissa begränsningar åldersmässigt måste landstinget
for att kunna täcka sitt hehov välja två typer av läkemedel dvs. ett för pati­ enter över elva år och ett för patienter under elva år. För patienter under elva år finns endast ett läkemedel offererat varfor någon ny utvärdering i denna del inte behövs.
Länsrätten i Gävleborgs län, Västmanlands län, Uppsala län och Dalarnas län förordnade den 1 2 mars 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Länsrrittcn i Västmanlands län, Uppsala län och Dalarnas län bar sedermera överlämnat respektive mål till Länsrätten i Gävleborgs län för fortsatt handläggning.
DOMSKr\L
Lagtext
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sät1 samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 12 kap. l § LOU framgår följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen
  
2009 04/24 15:19 FAX 46 26 176891
LÄNSRÄTTEN GÄVLEBORGSLÄN
D O M
14]007/010 Sida 6
 L . lt, S R Ä . T T E N 1
4 3 9 . 0 9 E , 447-448-09 E 456-09 E
GÄVLEBORGS LÄN
1 .
det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller
det m1bud som innehåller det lägsta priset.
2.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverantörs- eller genomförandetid, mil­ jöegenskaper, driftskostnader, kostandseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upp­ handlande myndighet ska i annonsen om upphandling eller i förfrågnings­ underlaget ange vilka grunder för tilldelning i kontraktet som kommer att tillämpas.
Enligt 1 6 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 �, i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka omåtgärder enligt den paragrafen.
Om den upphandlande myndigheten brntit mot de grundl äggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmel se i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får a,·slutas först sedan rättelse gjorts.
Utredningen i målet
För ATC-kod B05XC ,·itaminer har följande s.k. skall-krav angivits;
0 Skall dokumenterat vara blandbara med de nutritionspåsar som nyttjas. .,
 Skall ha ett tydligt dokumenterat innehåll att fött- respektive vattenlös- liga vitaminer som överensstämmer med normalt dagsbehov.
Det utvärderingskriterium som angivits är lägst pris i SEK, kostnad per dygnsbehov.
 
2009 04/24 15 : 20 FAX 46 26 176891
LÄNSR.Ä.TTEN I G.Ä.VLEBORGS L.Ä.N
LänsräUem bedömning
LÄNSRÄTTEN GÄVLEBORGSLÄN
D01\1
439-09 E, 447-448-09 E 456-09 E
14]008/010 Sida 7
  Av förfrågningsunderlaget för aktuell upphandling framgår an det anbud ska antas som har det l ägsta priset för vitaminer med ATC-kod B05XC. Enbart priset ska således \'ara aygörande för Yalet mellan de leverantörer som uppf},Jler samtliga uppställda skall-krav. I målet är ostridigt att Baxter uppfyller uppställda skall-krav och är det företag som lämnat det lägsta anbudet Vid utvärderingen har dock Baxters anbud förkastats med moti­
veringen att offererade vitaminer inte kan ges till barn under 1 1 år och så­ ledes inte till alla åldrar. Någon krav på att vitaminerna ska kunna ges till alla ålderkategori finns inte angi\'et i förfrågningsunderlaget. Genom att vid utvärderingen beakta ytterligare ett krav som inte framgår av förfråg­ ningsunderlaget har Fyrklövern bmtit mot de grundläggande principerna i
1 kap. 9 § LOU och Baxter har til l följd härav lidit skada. Det finns därfö1 grund för ingripande enligt 1 6 kap. 2 § LOU.
Baxter har yrkat att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts med innebörden att FyrkJövem ska anta Baxter som enda leverantör inom ATC-kod B05XC. Oavsett hur yrkandet har utformats kan länsrätten beslu­ ta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Baxter har offe­
rerat Yitaminer som inte kan ges till barn under 1 1 år. Frescnius har offere­ rat två olika vitaminer som kan ges till barn över 1 1 år respektive under 1 1 år. Båda har ATC-kod B0:SXC. Det är oklart om anbudsutvärderingen av­ seende Fresenius anbud även avser vitaminer till barn under 1 1 år. Av ut­ redningen framgår att det inte möjligt att lämna anbud på en vitaminsmi som kan ges till alla åldrar. Förfrågningsunderlaget är otydligt i denna del och av underlaget framgår inte hur en utvärdering ska göras när anbud lämnats på vitaminer för olika åldersgrupper. Den brister som föreligger påverkar upphandlingen av \'itaminer på ett sådant sätt att länsrättcn finner att den lämpligaste åtgärden är att upphandlingen i denna del görs om.
  
2009 04/24 15:21 FAX 46 26 176891
LÄNSRÄ.TTEN I GÄVLEBORGS L.Ä.N
LÄNSRÄTTEN GÄVLEBORGSLÄN
DO:Mf
439-09 E, 447-448-09 E 456..fJ9 E
141009/010 Sida 8
  HUR MA,N ÖVERKLAGAR se bilaga (DV 3 l 03/I C)
Gunilla Berendt
rådman
  _.�,1111(, r/irf1tl!{/?#----

2009 04/24 15:21 FAX 46 26 176891
LÄNSRÄTTEN GÄVLEBORGSLÄN
14] 010/010
 HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall.
Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till lönsrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då
klaganden fick del av beslutet.
Om sista dagen för överklagandet infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Förattettöverklagandeskall kunnatasuppi kammarrättenfordrasattprövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns synnerlig□ skäl att pröva över­ klagandet
Om prövningstillstånd inte meddelas står länsrättens beslut fast. Det är dö1 för viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför mon anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Bilaga
       Skrivelsen med överklagande skall innehåll□:
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dess­ utom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgitter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt ati anmälan snarast görs till kammarrätten.
2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3 de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd
4. den ändring av länsrättens beslut som klaganden vill få till stånd
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis
Skrivelsen skall vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
  vi01
,..