FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2019-01-23 Meddelad i Linköping Sida 1 (8) 2019 -01- 2 4 Avd Dnr KSnr Villa Sofia äldreboende & omsorg AB, 559045-8526 Ombud: Advokat Walter Sköldstam ANNOT Advokatbyrå AB MOTPARTER Aktbil 1. Upphandlingscenter, Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen 2. Linköpings kommun Ombud för 1 och 2: Jurist Sabina Fajkovic Upphandlingscenter, Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN Upphandlingscenter och Linköpings kommun (nedan Beställarna) genomför upphandlingen "HVB-tjänster barn och ungdom" (dnr UH-2017-254). Upp­ handlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU. Vidare är upphandlingen indelad i elva olika anbudsområden och avsikten är att teckna ramavtal med samtliga leverantörer som uppfyller samtliga kvalifice­ ringskrav- och obligatoriska krav inom respektive anbudsområde. Av tilldel­ ningsbeslut med tillhörande upphandlingsprotokoll för anbudsområdena 2, 5, 8 och 11 framgår att Villa Sofia äldreboende & omsorg AB:s (nedan Bo­ laget) anbud förkastades på den grunden att samtliga ställda krav i upphand­ lingsdokumenten inte var uppfyllda. Mål nr 7724-18 7725-18 SÖKANDE Dok.Id 353810 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se w,vw.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 7724-18 7725-18 Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen gällande anbudsområ­ dena 2, 5, 8 och 11. Bolaget yrkar att upphandlingen avseende dessa an- , budsområdenskarättaspåsåsättattnyutvärderinggörsdärBolagetsanbud beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen för angivna anbudsområden ska göras om. Beställarna bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Bolaget har ett konto hos e-Avrop. Såvitt det förstås kan anbud i systemet lämnas av den som har ett användarkonto kopplat till sig. Bolaget har tidi­ gare haft en anställd, C.B., som haft ett sådant användarkonto. När C.B slu­ tade skapade hennes efterträdare M.V. ett nytt användarkonto hos e-Avrop för att kunna lämna anbud i upphandlingen för Bolagets räkning. När M.V. skapade kontot gjorde hon det med sina kontaktuppgifter. Hon var också den som för Bolagets räkning lämnade anbud i upphandlingen. Den 29 maj 2018 begärde Beställarna en förklaring angående hur kravet på ekonomisk stabilitet om minimum rating sex (6) var uppfyllt. Kompletteringen skulle vara Beställarna tillhanda skriftligen i e-Avrop genom en särskild länk sen­ ast den 8 juni 2018. Bolaget fick emelle1iid inte del av anmodan. Det har se­ nare visat sig att meddelandet inte skickades till M.V:s angivna e-post, utan till C.B:s. I samband med att C.B. avslutade sin anställning har avsikten va­ rit att omdirigera hennes e-post till M.V. På grund av misstag utanför Bola­ gets kontroll hade så inte skett, vilket först uppdagades i augusti 2018. I mitten av augusti 2018 uppdagades att det fanns en begäran hos e-Avrop om att lämna en komplettering om kravet på ekonomisk stabilitet. Korre­ spondensen med e-Avrops support och upphandlaren utmynnade i att något FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 7724-18 7725-18 nytt e-postmeddelande med länk till att lämna uppgifter inte gick att få. Bo­ lagets uppfattning var dock att kompletteringar kunde lämnas per e-post till ansvarig upphandlare. En skriftlig förklaring lämnades därför den 7 septem­ ber angående den ekonomiska stabiliteten. I förklaringen angavs att Bolaget är ett nystartat företag sedan 2017. Därutöver lämnades bl.a. kontoutdrag för att styrka att motsvarande ekonomisk kapacitet finns för att ett långsiktigt avtal med Beställarna ska kunna upprätthållas. Den 26 och 27 september 2018 beslutade Beställarna att tilldela kontrakt med andra leverantörer. Be­ ställarna förkastade dock anbudet på den grunden att en förklaring kring den ekonomiska stabiliteten inkom för sent, trots den utredning som varit och att efterfrågad förklaring skickades in före det att tilldelningsbeslut i upphand­ lingen fattades. En skriftlig förklaring till varför ratingen inte når upp till nivå sex (6) enligt Bisnode har lämnats tillsammans med ett kontoutdrag till styrkande av att en stabil ekonomisk bas innehas. Förklaringen, tillsammans med bilagorna, är således godtagbar. Beställarna har emellertid inte beaktat kompletteringen på grund av att den tillhandahölls för sent. Oaktat detta har en förklaring lämnats innan tilldelningsbeslut fattats och borde ha beaktats. Aktuellt krav i avsnittet 5.1 får anses vara en exklusiv reglering av en rättighet för leveran­ tören att få lämna en förklaring efter att anbud lämnats för det fall ratingen inte är fullgod efter kontroll därom. Inget är angivet att Beställarna har rätt att förkasta en förklaring inom en oproportionerligt kort tid om ca en vecka med att lämna en förklaring. Denna fråga har inte heller att göra med den re­ glering som finns i LOU om komplettering och förtydligande av ett anbud när det kommer till konkretisering av redan lämnade uppgifter, utan vad det handlar om är att Beställarna i upphandlingsdokumenten satt upp en regle­ ring om att denna typ av komplettering ska göras efter att anbud lämnats in. Något stöd i upphandlingsdokumenten eller i LOU i övrigt för att inte alls beakta Bolagets förklaring finns inte. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Vidare står det inget i kravet i avsnittet 5.1 om att förklaring måste ges in inom ca en vecka från det att e-post skickas. I och med att det inte finns något krav i punkten 5.1 om att lämna en förklaring inom viss tid vid låg rating skulle inte Beställarna har brutit mot likabehandlingsprincipen om de skulle ha be­ aktat underlag och svar som Bolaget ostridigt har skickat före tilldelningen meddelats. Beställarna har inte visat att de tagit hänsyn till någon som läm­ nat underlag enligt kravet i 5.1 på ett sätt som skulle ha varit olikbehand­ lande. Obegränsad tid har inte heller getts som Beställarna påstår. Om rätt inte förelegat att skicka in underlag enligt kravet i avsnitt 5.1 får det anses stå i strid med kravet på transparens på grund av i) att det inte framgår av upphandlingsdokumenten att tidsfristen för att lämna underlag skulle sät­ tas till enbart sju dagar ii) att anbudsgivarna var tvungna att bevaka förfråg­ ningar från Beställarna därom efter anbudstidens utgång iii) att det inte framgår att underlag kan skickas på annat sätt än genom att följa länk i e­ post som skickas till särskild e-postadress iv) kravet är så pass otydligt avse­ ende hur ytterligare underlag ska skickas in och när det begärs. Vidare var svarsfristen endast sju dagar och gavs utan förvarning. Anbud skulle senast lämnas den 15 mars 2018 och tilldelning av kontrakt i upphandlingen har skett först i slutet av september 2018. Med beaktande härav var tidsfristen oproportionerligt kort. Sammantaget har upphandlingsfel förekommit och det finns skäl för ingripande. Beställarna Bolaget lämnade anbud i e-Avrop med C.B:s e-postadress. Det är därmed felaktigt att M.V. lämnade anbud med sina kontaktuppgifter. Vid kontroll av den ekonomiska stabiliteten hos Bisnode framkom att Bolaget hade ratingen ett (1). Med anledning av detta anmodades Bolaget den 29 maj 2018 om att inkomma med en godtagbar förklaring till den aktuella ratingen med sista svarsdatum den 8 juni 2018. Meddelandet skickades via dialogfunktionen i Sida 4 7724-18 7725-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING e-Avrop, vilket innebar att det skickas till den på Bolaget då registrerade e­ postadressen. Bolaget bytte e-postadress först den 21 juni 2018. Bolagets påstående att det inte fått del av anmodan är således felaktig. Vidare är det anbudsgivarens ansvar att se till att rätt e-postadress är registrerat i upphand­ Iingsverktyget vid anbudsinlämning och tid därefter. Inte heller kan det fak­ tum, att anbudsgivare inte bevakar sin e-post och därigenom missar att in­ komma med svar inom utsatt tid, medföra en skyldighet för upphandlande myndighet att ge ytterligare en anmodan. En sådan behandling skulle strida mot Iikabehandlingsprincipen. Att den utsatta svarstiden inte uttryckligen framgick av upphandlingsdokumentet strider inte mot LOU. Svarstiden framgick tydligt av e-postmeddelandet, varför Bolaget borde ha förstått att svaret skulle vara Beställarna tillhanda inom den utsatta tiden. Tidsfristen för att inkomma med en förklaring avseende den ekonomiska stabiliteten var inte oprop01iionerligt kort. Bolaget fick sju arbetsdagar på sig att inkomma med en förklaring. Att lämna en sådan förklaring kan inte anses vara särskilt betungande eller tidskrävande för att sju arbetsdagar ska anses vara en för kort tid. Med beaktande av Iikabehandlingsprincipen har rätteligen en viss tid för svar på anmodan satts. Alla anbudsgivare som fick en anmodan har fått samma utsatta tid för svar, nämligen till och med den 8 juni 2018. Att tillämpa olika tider för att inkomma med svar till olika an­ budsgivare skulle även strida mot Iikabehandlingsprincipen. En anbudsgi­ vare kan inte ges obegränsat med tid för att inkomma med svar på anmodan. Bolaget skickade på eget initiativ den 7 och 13 september 2018 e-postmed­ delande innehållande handlingar avseende den ekonomiska ställningen di­ rekt till ansvarig upphandlare. Kompletteringarna, som inkom långt efter sista svarsdatum för anmodan, har rätteligen inte beaktats. Eftersom Bolaget inte inkom med en förklaring inom utsatt svarstid, utan långt efter utsatt svarstid, har Bolaget gjort en otillåten komplettering enligt 19 kap 2 § och 4 kap. 9 § LOU. I upphandlingsdokumenten stadgas det inte någon rätt att Sida 5 7724-18 7725-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 7724-18 7725-18 skicka in en förklaring avseende den ekonomiska stabiliteten fram till dess att tilldelningsbeslut har fattats i upphandlingen. Upphandlingsdokumenten strider inte mot transparensprincipen, proportion­ alitetsprincipen eller konkunensprincipen som Bolaget gör gällande. Av av­ snitt 7.2 i "Upphandlingsföreskrifterna" framgår att anbud ska lämnas i elektronisk form via e-Avrop och att anbud som lämnas i annan form eller på annat sätt kommer att förkastas. De av Bolaget inkomna kompletteringar är en del av Bolagets anbud, varför Bolaget borde ha förstått att en anmodan om att inkomma med förklaring avseende ekonomisk stabilitet kommer att ställas via e-Avrop. Kravet på rating sex (6) i Bisnode var också tillräckligt tydligt utformat. Det åligger Bolaget att veta senast vid anbudsinlämningen huruvida Bolaget uppfyller kravet på rating sex (6) i Bisnode eller inte. Bo­ laget borde alltså redan vid anbudsinlämningen ha förstått, eftersom Bolaget inte uppfyllde kravet på rating sex (6), att Bolaget kommer anmodas att in­ komma med en förklaring vad gäller dess ekonomiska stabilitet såsom det framgår av upphandlingsdokumenten. Därmed, det vill säga från den tid­ punkten att anbudet lämnades in, åligger det Bolaget att bevaka sin e-post i e-Avrop. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras på ett öp­ pet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning I avsnitt 5.1 i upphandlingsdokumentet "Skakrav" anges att anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas, vilket kommer kontrolleras via företaget Bisnode. Anbudsgivaren ska då som minimum uppnå en rating på sex (6) för att vara kvalificerad. Om det vid kontrollen visar sig att anbudsgivarens rating är lägre än sex (6), bereds anbudsgivaren inkomma med en för den upphandlande myndigheten godtagbar förklaring till ratingen samt inge un­ derlag som visar att anbudsgivaren har en ekonomisk stabilitet som motsva­ rar efterfrågad rating sex (6) enligt Bisnode (eller motsvarande rating hos annat kreditvärderingsföretag). I aktuellt fall har Beställarna förkastat Bolagets anbud med motiveringen att någon förklaring till den låga ratingen om ett (1) hos kreditvärderingsföreta­ get Bisnode inte inkommit i rätt tid. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det normalt måste åvila an­ budsgivarna att tillse att angivna kontaktuppgifter vid anbudsinlämning är korrekta och uppdaterade. Vidare har det inte framkommit annat i målet än att den ifrågavarande anmodan om att inkomma med en godtagbar förkla­ ring till den ekonomiska stabiliteten skickades till den i upphandlingsverkty­ get registrerade e-postadressen. Vad Bolaget har gjo1t gällande angående felaktiga kontaktuppgifter visar således inte att Beställarna har förfarit i strid med LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund. 7724-18 7725-18 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 7724-18 7725-18 Beställarna har i nu aktuellt fall, i enlighet med vad som anges i upphand­ lingsdokumenten, givit de anbudsgivare som inte uppnådde kravet på efter­ frågad rating tillfälle att lämna en godtagbar förklaring till ratingen samt inge underlag angående den ekonomiska stabiliteten. Vid en sådan begäran om komplettering måste det anses ligga i sakens natur att Beställarna behö­ ver ange en lämplig tidsfrist i sin begäran Gfr prop. 2015/16:195 s. 977). Förvaltningsrätten anser att den satta tidsfristen om sju arbetsdagar för den aktuella kompletteringen inte är oskälig eller oproportionerlig. Detta särskilt med beaktande av att en anbudsgivare får anses vara väl insatt i sina ekono­ miska förhållanden och borde kunnat förutse att en komplettering skulle komma att krävas. Förvaltningsrätten anser vidare att det faktum att tidsfris­ ten för komplettering inte har angivits i upphandlingsdokumenten, eller att det inte närmare framgick av upphandlingsdokumenten när en begäran om komplettering skulle komma att ske, inte medför att upphandlingsdokumen­ ten är så otydliga att de står i strid med transparensprincipen. Bolaget har inte lämnat in begärd förklaring inom den av Beställarna an­ givna tidsfristen. Det har därmed varit korrekt av Beställarna att förkasta Bolagets anbud. Mot denna bakgrund, samt med beaktande av vad som an­ förts ovan, saknas det skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU på de grunder som Bolaget har anfört i målet. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Christine Lindström Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Robet1 Larsson. I,". i!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'I FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. 2. 3. 4. 5. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempeh-is fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöverta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. ]\ler information finns på ,V\vw.domstol.se. För fullständig information, se: • • • • • • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. - - -·------------------- - -- -- ----� Sida 2 av 2 www.domstol.se