FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-09-16 Mål nr 3905-16 KONKURRENSVERKET 1 SÖKANDE Umeå Vård & Boende AB, 559053-7626 Samuel Permans Gata 28 A 831 42 Östersund Ombud: Advokaten Erik Boberg Advokatfirman AberstenHB Prästgatan 24 831 31 Östersund MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping Ombud: Advokaten ToralfHällen FloodHerslowHolme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN ZO!S -09- 1 9 Dnr Meddelad i Linköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ., Avd Aktbll Dok.Id 261888 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖR ANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3905-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Migrationsverket genomför en upphandling avseende Ramavtal Tillfälligt boendeför asylsökande Västerbottens län, dnr 3.2.1-2016-41284. Upphand­ lingen genomförs som förenklat förfarande enligt LOU och sista dagen att inkomma med anbud var den 22 april 2016. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider och anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Umeå Vård & Boende AB (Bolaget) har lämnat anbud för boendeform A i samtliga varian­ ter av avropstid. Migrationsverket meddelade den 1 juni 2016 ett tilldel­ ningsbeslut. Av upphandlingsprotokoll till beslutet framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges att Bolaget inte uppfyller ett krav enligt punkt 3.1 i förfrågningsunderlaget " A-skatt, ej arbetsgivare eller momsregistrerad". Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen såvitt avser boende­ form A och yrkar att förvaltningsrätten i första hand beslutar om rättelse med innebörden att Bolaget kvalificeras och tilldelas kontrakt och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket begär att ansökan avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget I punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget har Migrationsverket angivit att Mi­ grationsverket kommer kontrollera att leverantören är registrerad för redo­ visning och inbetalning av mervärdesskatt, innehållen A-skatt och arbetsgi­ varavgifter "om registreringsskyldighetföreligger" samt att anbudsgivaren vid anbudets inlämnande ska inneha F-skattebevis förutsatt att anbudsgiva- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3905-16 ren "kan erhålla F-skattebevis enligt gällande skatteregler". Det uppställda kravet är inte absolut i den meningen att registreringarna i alla fall måste föreligga. I första ledet anges som förutsättning för registre­ ring att registreringsskyldighet skallföreligga och i andra ledet att F­ skattbevis kan erhållas enligt gällande skatteregler. Bolaget bedrev vid an­ budets inlämnande ingen registreringsskyldig verksamhet varför man enligt gällande skatteregler då inte skulle ha F-skattebevis eller vara registrerad för mervärdesskatt. Aktuella registreringar samt F-skattebevis erhålls först när självständig verksamhet bedrivs, vilket det då inte gjordes. Bolaget skulle naturligtvis vidta de åtgärder som krävs för att erhålla aktuella registreringar och F-skattebevis så snart man, enligt gällande skatteregler, är skyldig att göra det, t.ex. vid tilldelning av upphandlingskontrakt. Bolaget har för öv­ rigt nu erhållit F-skattebevis. Bolaget hade vid anbudstillfället inte heller tagit del av den fråga under Frå­ gor och svar som Migrationsverket hänvisar till. Bolagets anbud gällde end­ ast upphandlingen för Västerbottens län och Bolaget tog därför bara del av de frågor och svar som redovisades rörande den upphandlingen. Den fråga och svar som Migrationsverket gör gällande gäller upphandlingen för Da­ larnas län. Det framgår inte heller tydligt att ytterligare frågor och svar finns redovisade på annan plats. Fråga 8 har således omfattat en annan upphand­ ling och har inte tydligt redovisats som gällande även den upphandling i vilken Bolaget deltog. Hade Bolaget tagit del av fråga 8 vid anbudstillfället hade man givetvis lämnat in kopia på ansökan om F-skattebevis, vilken hade inlämnats till Skatteverket redan den 6 april 2016 trots att detta i och för sig inte var ett krav enligt förfrågningsunderlaget. Migrationsverkets svar på fråga 8 innebär inte och inte heller får innebära att ytterligare krav tillkommer utöver vad som framgår av förfrågningsunderlaget utan det som anges är endast att Migrationsverket godtar det som frågeställaren frågat om. I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3905-16 Bolaget har således uppfyllt de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven, och de facto - trots att detta inte varit nödvändigt för att uppfylla kraven - både ansökt om och erhållit F-skattebevis. Under sådana omständigheter, och med hänsyn tagen till att svaret på fråga 8 i vart fall redovisats otill­ gängligt, är det oproportionerligt att förkasta Bolagets anbud på det sätt som skett. Bolaget har offererat ett pris som hade lett till tilldelning av ramavtal om anbudet hade kvalificerats till utvärdering.Hade Migrationsverket inte fel­ aktigt bedömt att Bolagets anbud inte uppfyllde det ställda kravet skulle Bolaget ha tilldelats upphandlingskontrakt. Bolaget har således till följd av nämnda överträdelser av LOU lidit eller i vart fall riskerar att lida skada. Migrationsverket Enligt verket innefattar motiveringen i upphandlingsprotokollet att anbudet inte uppfyller kravet på F-skatt. För det fall förvaltningsrätten finner att mo­ tiveringen inte kan förstås på det sättet görs gällande att det krav Bolaget inte uppfyller är kravet enligt punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget att an­ budsgivaren vid anbudets inlämnande ska vara godkänd för F-skatt förutsatt att denne kan vara det enligt gällande skatteregler. Eftersom Bolagets anbud ska diskvalificeras vid en eventuell rättelse av tilldelningsbeslutet har Bola­ get inte lidit skada och kan inte heller komma att lida skada av att Migrat­ ionsverket har meddelat ett tilldelningsbeslut som avseende Bolagets anbud varit felaktigt motiverat. Migrationsverket har haft att kontrollera uppgiften om F-skatteregistering i Skatteverkets register. För nybildade bolag och för bolag som av andra skäl ännu inte har hunnit godkännas för F-skatt av Skatteverket den 22 april 2016 har det varit tillräckligt att anbudsgivaren i anbudet (vid anbudets in­ lämnande) har kunnat visa att ansökan om godkännande för F-skatt har getts I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3905-16 in till Skatteverket senast den 22 april 2016. Uppgift om inkommen ansökan avseende godkännande för F-skatt omfattas hos Skatteverket av sekretess enligt 27 kap 1 § offentlighets- och sekretess­ lagen (2009:400). Migrationsverket har därför inte möjlighet att utfå uppgift om sådan ansökan från Skatteverket. Kravet på godkännande för F-skatt som en del av kontrollen av anbudsgiva­ ren och eventuella underleverantörer får anses proportionerligt med hänsyn till Migrationsverkets behov av bl.a. fungerande e-handelslösningar (dessa förutsätter att anbudsgivama, jämte eventuella underleverantörer, själva skö­ ter inbetalning av skatter och avgifter), säkerställande av varje aktörs (leve­ rantör eller underleverantör) status och ansvar samt därigenom kontroll av och driftsäkerhet i de anläggningar till vilka asylsökande hänvisas för tillfäl­ ligt boende. Migrationsverket har erfarit vissa komplikationer i detta hänse­ ende vid tidigare upphandlingar av tillfälliga asylboenden. Därtill måste hänsyn tas till att upphandlingen är mycket omfattande vad avser såväl antal anbudslämnande leverantörer som behovet av tillfälliga asylboenden och att Migrationsverket har särskilt stort behov av att minimera de problem som kan uppstå i anledning av aktuell upphandling. Av punkten 2.13 i förfrågningsunderlaget framgår att frågor angående upp­ handlingen kan ställas via VISMA TendSigns funktion för frågor och svar, samt att Migrationsverket endast besvarar inkomna frågor via denna funkt­ ion, för att säkerställa att samtliga anbudslämnare ges samma information. Vid varje publicerat svar skickas även ett meddelande till samtliga intressen­ ter som hämtat förfrågningsunderlaget. Det åligger samtliga anbudslämnare att ta del av den information som lämnas. Migrationsverket har dessutom den 6 april 2016 publicerat ett publikt informationsmeddelande om att samt­ liga frågor och svar samt informationsmeddelanden som lämnas i funktion­ en gäller samtliga upphandlingar av "Ramavtal Tillfälligt boende för asyl- I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3905-16 I LINKÖPING sökande", varav nu aktuell upphandling utgör en. I funktionen Frågor och Svar i VISMA TendSign, har Migrationsverket den 24 mars 2013 publicerat svar på publik fråga 8 inkommen i upphandlingen avseende Dalarnas län. Av svaret framgår att Migrationsverket godtar att anbudsgivaren, i en situation där företaget är nyregisterat och inte hunnit få F-skatteregistering, uppfyller kravet genom att bolaget till anbudet bifogar kopia av ansökan om godkännande om F-skatt. Migrationsverket anser att förfrågningsunderlaget jämte frågor och svar i ovanstående delar är så klart och tydligt utformat som de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU förutsätter. Anbudsgivare har en skyldighet att omsorgsfullt ta del av förfrågningsunderlaget och då särskilt av den upp­ handlade myndigheten framställda obligatoriska krav jämte sådana förtydli­ ganden av dessa som nu är ifråga. Det ska sålunda ha stått klart för samtliga anbudsgivare att det för nybildade bolag eller för bolag som av andra skäl inte var godkända för F-skatt förelåg en skyldighet att till anbudet bifoga kopia på bolagets ansökan om godkännande för F-skatt. Att Bolaget inte påstår sig ha bedrivit registreringsskyldig verksamhet vid anbudstillfället medför inte att Bolaget har varit förhindrad att ansöka om godkännande för F-skatt. Den i upphandlingen efterfrågade verksamheten utgör näringsverksamhet. Bolaget har således haft möjlighet att till sitt an­ bud bifoga kopia av undertecknad ansökan om godkännande för F-skatt som visar att sådan ansökan inkommit till Skatteverket före anbudstidens utgång. Bolaget har inte gjort detta. Anbudet uppfyller därmed inte ställda krav och Bolaget ska diskvalificeras. Sammanfattningsvis och med hänvisning till vad som ovan anförts, kan Mi­ grationsverket inte anses ha brutit mot vare sig principerna om likabehand­ ling och öppenhet, någon annan grundläggande princip i 1 kap 9 § LOU 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3905-16 I LINKÖPING eller någon annan bestämmelse i nämnda lag på sådant sätt att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖR ANDET Förfrågningsunderlaget Av punkten 3.1 Kontroll av leverantören i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Migrationsverket kommer kontrollera att leverantören [...} -Anbudsgivaren ska vid anbudets inlämnande inneha F-skattebevisförutsatt att anbudsgivaren kan erhålla F-skattebevis enligt gällande skatteregler. Migrationsverket har den 6 april 201 6 publicerat ett publikt informations­ meddelande enligt följande. Samtligafrågor och svar gäller samtliga upphandlingar med dnr: [...] dnr 3.2.1-2016-41280 [...} dnr 3.2.1-2016-41282 [...} Av Frågor och Svar i VISMA TendSign avseende Ramavtal tillfälligt bo­ endeför asylsökande, Dalarnas län, dnr 3.2. 1-2016-41280 framgår föl­ jande. Publikfråga 8 (datum 2016-03-24): Vi kommer lämna anbudfrån ett nystartat aktiebolag. Vi har ansökt om F-skattebevis samt registreringför moms och arbetsgivaravgifter. Eventuellt hinner vi intefå beslutet innan anbudets inlämnande och undrar därför om ni godtar att vi bifogar en kopia på ansökan till Skatteverket. Eftersom bolaget är nystartat har vi inte haft möjlighet att kunna erhålla dessa bevis/registreringar tidigare och enligt tidigare rättsfall bör inte Migrationsverket diskriminera nystartade bolag i upphandlingen. Publikt svar (datum 2016-04-04): Migrationsverket godtar detta. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3905-16 Övrig utredning Av broschyren Företagsregistrering SK V 418 utgåva 31, utgiven av Skatte­ verket i februari 2015, framgår följande beträffande registreringen i fråga. Vem kan bli godkändför F-skatt? Villkorför att bli godkändför F-skatt är att du bedriver näringsverksamhet eller avser att bedriva näringsverksamhet samt att du lämnat dina deklarationer och betalat dina skatter och avgif­ ter. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen Gfr HFD 2016 ref 37). Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Bolaget har diskvalificerats med motiveringen att det inte uppfyller kravet enligt punkt 3.1 i förfrågningsunderlaget att vara registrerat för mervär­ desskatt, innehållen A-skatt och arbetsgivaravgifter. Under överprövnings­ processen har Migrationsverket gjort gällande att det krav Bolaget inte upp­ fyller är kravet enligt samma punkt att anbudsgivaren vid anbudets inläm- I LINKÖPING • • • 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3905-16 I LINKÖPING nande ska vara godkänd för F-skatt samt att motiveringen i upphandlings­ protokollet innefattar även detta krav. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att kravet om registrering för arbetsgivaravgifter och mervärdesskatt är ett annat krav än kravet avseende F-skatt även om båda kraven angetts i samma punkt i förfrågningsunderla­ get. Motiveringen i upphandlingsprotokollet innefattar således inte den grund som Migrationsverket nu gör gällande. Beträffande möjligheten att pröva omständigheter som åberopas först under överprövningsprocessen kan följande framföras. Vare sig förvaltningspro­ cesslagen (1971 :291) eller bestämmelserna i LOU innehåller något krav på att de omständigheter som anförs till grund för parternas talan ska vara slut­ ligt bestämda innan ansökningsfristens utgång eller vid någon särskild tid­ punkt under prövningen i förvaltningsrätten. Upphandlande myndighet ska förvisso ange skälen för att utesluta en anbudsgivare, men några krav på att myndigheten uttömmande ska ange alla omständigheter som ligger till grund för beslutet finns inte Gfr tex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2012 i mål nr 93-12). Med beaktande av de effektivitetshänsyn som bör råda i mål av detta slag samt med hänsyn taget till att rättssäkerheten för Bolaget tillgodosetts genom den kommunicering som skett i målet, finner därför förvaltningsrätten, vid en sammantagen bedömning, att övervägande skäl talar för att förvaltningsrätten har möjlighet att beakta även det under domstolsprocessen tillkommande skälet för Migrationsverkets beslut att inte kvalificera Bolaget till vidare utvärdering (se även HFD 2013 ref. 5). Förvaltningsrätten konstaterar att Migrationsverket har tydliggjort att Frågor och svar i samtliga upphandlingar avseende ramavtal för tillfälligt boende för asylsökande utgör en del av förfrågningsunderlaget i varje upphandling. Mot denna bakgrund och med beaktande av innehållet i berörd publik fråga och svar nr 8 finner förvaltningsrätten att kravet ifråga uppfyller LOU:s krav 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3905-16 I LINKÖPING på transparens i förhållande till leverantörer, däribland Bolaget, som valt att delta i upphandlingen. Migrationsverket har uppgett att syftet med det aktuella kravet är att Migrat­ ionsverket redan vid anbudsutvärderingen ska kunna försäkra sig om att de anbudsgivare som tilldelas kontrakt i upphandlingen kan tillhandahålla fun­ gerande e-handelslösningar (vilket förutsätter att anbudsgivama, jämte even­ tuella underleverantörer, själva sköter inbetalning av skatter och avgifter), samt har status och ansvar som säkerställer kontroll av och driftsäkerhet i de anläggningar till vilka asylsökande hänvisas för tillfälligt boende. Med be­ aktande av angivna motiv till regleringen ifråga samt det förhållandet att Migrationsverket enligt ovan givit nystartade bolag möjlighet att inkomma med en ansökan om registrering kan kravet i fråga inte heller anses vara oproportionerligt i LOU:s mening. Bolaget har med hänsyn till föremålet för upphandlingen i vart fall avsett att bedriva näringsverksamhet och kan således inte varit förhindrat att ansöka om godkännande för F-skatt innan tid för anbudsgivning. Bolaget har vid anbudets inlämnande otvistigt varken varit registrerat för F-skatt eller läm­ nat kopia av sin ansökan hos Skatteverket tillsammans med anbudet. Bola­ get har därmed inte uppfyllt ställt krav och Migrationsverket har därför haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör. Vad Bolaget har åberopat i övrigt visar inte heller att Migrationsverket brutit mot LOU. Vid angivna förhållanden har någon grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU mot upphandlingen inte framkommit. Ansökan ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3905-16 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Tomas Kjellgren Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stetka Bokmark. 11 000 3. . det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler • svars- och säkerhetsområdet. ., 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrättet:J, Jlingsfättirt':f�pJn tre veckor från den dag då klaganden.J:iok del av beslutet. Om beslutet har ·· meddelats �11:�n muntlig förhandling, eller det �-\14\ där klaganden kan ri.ås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: , ;,�;,,-;;d • ,.v.id.e�c.�Ml!%t9rhandling har ;ingetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, ..... .,. • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller ..., lagen (2011:1029) om upphandling på för- I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se : ·,;:�;>,\;�;i/:,;.:..p�n,�?:1A v� överklaga förvaltningsrättens beslut : . "" • �1: ·. ··• .,,. "· h' '�k:tskdita"till Kammarrätten i Jönköping. Skri- ,. '"�:�-<· ...,' '6..fetkl.;ga�ah ska ha kommit in till förvalt­ 2. mer samt dagen för beslutet,