FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-12-14 Må1 nr 22847-15 • 2016 --01- 1 � Avd Meddelad i Stockholm Ombud: Advokat Eleonor Gustavsson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 Avdelning 32 SÖKANDE Sensec AB, 556579-7304 103 62 Stockholm KSnr MOTP ART Tullverket Box 12854 112 98 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖR ANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. 0 ��..kt\rd I : 1 Dnr Aktbil ----� ) Dok.Id 680177 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag - fredag 08:00-16:30 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. 22847-15 .. Tullverket genomfor en upphandling av tre stycken rontgenurrusffiingar (Dnr UPP 2015-29). Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). : ·· Tilldelningsbeslut meddelades den 12 oktober 2015, av vilket framgår att Tullverket har antagit ett annat anbud än Sensec AB:s anbud. Sensec AB (bolaget) har ansökt om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om, vid vilken vinnande bolags anbud inte ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Tullverket har utvärderat anbud som lämnats i strid med gällande lagstiftning då det vinnande bolaget saknar erforderliga tillstånd för sådan teknisk utrustning det är frågan om. Det har vidare skett väsentliga ändringar i förutsättningarna för upphandlingen. När det gäller förändrade förutsättningar framgår av punkten 2.3 i förfrågningsunderlaget att leverans ska ske senast vecka 40 år 2015. Emellertid har Tullverket genom e-post den 10 augusti 2015 ändrat leveranstidpunkten till vecka 5 år 2016. Således har en förändring skett kort tid innan leveranstidpunkten skulle ha inträtt och med en tidsförskjutning med mer en än fyra månader framåt i tiden. Tullverkets ändring av leveranstidpunkten för utrustningen utgör en sådan väsentlig ändring av förutsättningarna för upphandlingen som medför att upphandlingen rätteligen borde ha gjorts om. Om den av Tullverket i efterhand förlängda leveranstidpunkten varit känd redan i annonseringsskedet hade bolaget och andra potentiella anbudsgivare haft möjlighet att utreda förutsättningarna för att offerera andra produkter, förhandla pris utifrån senare leveranstidpunkt samt att införskaffa eventuella erforderliga tillstånd för annan utrustning. Tullverkets agerande att väsentligen ändra förutsättningarna för upphandlingen har medfört att principerna om likabehandling och transparens har åsidosatts. Bolaget och .. :};.- , ·,. , , 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22847-15 I STOCKHOLM andra potentiella anbudsgivare har därmed lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada, till följd av Tullverkets åsidosättande av LOU. - -- -- ---------------------------------------1 Tullverket bestrider bolagets förstahandsyrkande men medger bifall till bolagets andrahandstyrkande att upphandlingen ska göras om. Tullverket anför bl.a. följande. Tullverket delar bolagets uppfattning att ändringen i e­ post den 10 augusti 2015 av leveranstidpunkten från senast vecka 40 år 2015 till senast vecka 5 år 2016, utgör en väsentlig förändring av förutsättningarna för upphandlingen. I anbudsunderlaget fanns ingen uttrycklig bestämmelse om att tidpunkten för leverans kunde komma att förskjutas om upphandlingen drog ut på tiden. Tullverket vidgår att principen om transparens inte har kunnat upprätthållas. Förvaltningsrätten är inte bunden av den ordning bolaget framställt sina yrkanden, utan kan nöja sig med att pröva om upphandlingen ska göras om på grund av senareläggning av leveranstidpunkten Gfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 6 maj 2014 i mål nr 558-14). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Domstolen kan, oberoende av hur yrkandet har utformats, välja FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22847-15 I STOCKHOLM att bifalla en ansökan om överprövning genom att besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas (se RÅ 2005 ref. 47). Högsta förvaltnings- ------- ----domstolenharslagirfästattmed-dennab-efögennerfåranslis-följa-en-- -------- skyldighet för den överprövande domstolen att undersöka förutsättningarna för de olika åtgärderna (se RÅ 2008 not. 26). Om motparten anser att en ansökan om överprövning enligt 16 kap. LOU ska bifallas, bör rätten i princip kunna utgå från att den ska bifalla ansökan och besluta om lämplig åtgärd Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 5 maj 2012 i mål nr 1693-12). I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering av förfrågningsunderlaget. Ett förtydligande eller en komplettering får således bedömas med utgångspunkt i de grundläggande EU-rättsliga principer som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. En upphandlande myndighet får vanligtvis göra kompletteringar och förtydliganden för att klargöra tveksamheter och otydligheter i förfrågningsunderlaget såvida dessa inte innebär en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget eftersom det då finns risk att förutsättningarna för upphandlingen ändras. Exempelvis kan ett tillägg eller en ändring av ett obligatoriskt krav ses som en väsentlig förändring i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Detta strider mot likabehandlings- och öppenhetsprincipen. Förvaltningsrättens bedömning När en anbudsgivare som i förevarande fall gör gällande flera skäl för ingripande enligt LOU bör förvaltningsrätten i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22847-15 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt i målet att Tullverket har ändrat ett ska-krav i förfrågningsunderlaget (punkten 2.3). Av punkten 2.3 i --· - -- ---förfrågningsunderlaget-anges-bta:-att-leverans-ska-ske-senast vecka-40:---- - - Tullverket har genom e-post den I0 augusti 2015 ändrat leveranstidpunkten till vecka 5 år 2016. Parterna är överens om att detta utgör en väsentlig förändring av förutsättningarna för upphandlingen och att detta förfarande strider mot principen om transparens. Förvaltningsrätten gör samma bedömning, dvs. att ändringen utgör en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget vilket strider mot principen om öppenhet. Förvaltningsrätten anser även att den västenliga förändringen i förfrågningsunderlaget strider mot principen om likabehandling då det saknas skäl att anta annat än att ändringen påverkar potentiella leverantörers förutsättningar att utforma och lämna anbud. Det finns därför skäl för ingripande enligtI kap. 9 § LOU. Bolaget får till följd härav anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Bristen i förfrågningsunderlaget har påverkat det konkurrensuppsökande skedet. Eftersom bristen är hänförlig till detta skede ska upphandlingen göras om. Vid sådant förhållande saknas skäl att pröva bolagets övriga invändningar. Överklagandet ska således bifallas i enlighet med bolagets andrahandsyrkande. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/IA LOU). Agneta Eberhardt Chefsrådman Charlotte Klasson har föredragit målet. tIdi):i SVERIGES DOMSTOLAR •\ ;�.,;�\\HUR��N-Ö\/ERKLAGAR-PRÖVNINGSTILI.STÅND- Bilaga 1 .·..· ·, >� D�:s0;.;fupve_i:Jaga förvaltningsrättens beslut där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, ska skriva till , I��Iiiarrätten i Stockholm. Skri- · velsen sk!tdd't:U"skickas eller lämnas till för- t •...i,-:_.-c.Jd..,,. 000 I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. , ..Y:fil ningi.i;�t\�11<;.r ·•'-" • Överklagancl�t1ka :ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se