LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE Mål nr 425-09 Rotel 225 Birka Markbyggnad AB, 556684-5698 Box 2013 194 02 Upplands Väsby 2009 -02- 2 6 DOM 2009-02-25 Meddelad i Stockholm Sida 1 (6) f-B'iä'Z'.""'.:",1 Ombud: Advokat Lasse Höijer och jur. kand. David Åberg Advokatfirman Gärde & Nordlin AB Erik Dahlbergsallen 15 115 20 Stockholm MOTPART Kommunalförbundet Norrvatten Box 2093 169 02 Solna Ombud: Advokat Charlotte Dolk Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver inhibitionsbeslutet den 12 januari 2009. Dok.Id 395259 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom..se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 425-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Kommunalförbundet Norrvatten (Norrvatten) har genomfört en upphand­ ling avseende entreprenad Lansering V355 i bef. V400, Kyrkbyn, Upp­ lands Väsby kommun. I ett tilldelningsbeslut den 22 december 2008 antogs NCC Construction Sverige AB som leverantör. YRKANDEN M.M. Birka Markbyggnad AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att länsrätten förordnar om att tilldelningsbeslutet ska gö­ ras om eller att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Norrvatten genomför en för­ enklad upphandling enligt 15 kap. LOU av "lansering V355 i bef. V 400, Kyrkbyn, Upplands Väsby kommun". I tilldelningsbeslut den 22 december 2008 har Norrvatten meddelat att de beslutat att teckna avtal med annan anbudsgivare än bolaget; nämligen NCC Construction Sverige AB. Upp­ handlingsuppdraget har, i strid mot LOU, inte lämnats till den som lämnat det lägsta budet, vilket LOU i allmänhet förutsätter. Av NCC:s anbud framgår att NCC:s pris var högre än bolagets pris. Av anbudet framgår vidare att Norrvatten varit i kontakt NCC avseende uppgift om huruvida spont ingår i deras pris. Bolaget har aldrig blivit kontaktat av Norrvatten angående detta och således inte beretts tillfälle att klargöra huruvida spont ingår i deras pris. Bolaget anser att kostnader för sponten ska ingå i an­ budspriset; således ska inget avdrag göras vid bedömning av priset. Denna uppgift har varit av avgörande betydelse eftersom bolaget lämnat det lägsta anbudet. Vidare framgår det inte av beslutet på vilket sätt de av anbudsgi­ varna inlämnade uppgifterna om a priset värderats av Norrvatten. Vidare har NCC inte bifogat dokument där man enligt anbudsvärdering erhållit en "etta" i poängsättningen. Dessa handlingar skulle ha bifogats. Bolaget an-- Sida3 LÄNSRÄTTEN I DOM 425-09 STOCKHOLMS LÄN ser att Norrvatten har värderat olika parametrar godtyckligt och i strid mot LOU. Länsrätten beslutade den 12 januari 2009 att upphandlingen inte får avslu­ tas innan rätten slutligt tagit ställning till i frågan eller förordnat på annat sätt. Norrvatten anför i yttrande som inkom till länsrätten den 4 februari 2009 att Norrvatten beslutat att avbryta upphandlingen med hänvisning till oklarheter i förfrågningsunderlaget. Bolaget anför härefter bl.a. följande. För det fall länsrätten bedömer att Nonvattens beslut om att avbryta upphandling utgör hinder för prövning av detta mål yrkar bolaget att länsrätten undanröjer NmTVattens beslut om att avbryta upphandlingen. Norrvatten har angett att "oklarheter i förfråg­ ningsunderlaget" ligger till grund för beslutet att avbryta upphandlingen. Bolaget anför att detta beslut inte kan anses vila på sakligt godtagbara skäl. Norrvatten har fattat tilldelningsbeslut i aktuell upphandling, således skulle upphandlingen ha avslutats och NCC tilldelats uppdraget om inte bolaget ansökt om överprövning. Att Norrvatien väljer att avbryta upphandlingen trots länsrättens interimistiska beslut, på grund av "oklarheter i förfråg­ ningsunderlaget", kan inte bero på annat än att Norrvatten söker dra sig undan från att upphandlingen underkastas rättslig prövning. Bolagets in­ vändningar mot upphandlingsförfarandet rör bl.a. tolkningen av förfråg­ ningsunderlaget. Norrvatten har dock å sin sida såväl genomfört anbudsut­ värdering som fattat tilldelningsbeslut utan att oklarheter i förfrågningsun­ derlaget synes ha upptäckts under genomförandet av dessa förfaranden. Norrvatten har inte beaktat risken för konkurrensbegränsning när det en­ dast begärt komplettering av NCC, vilket givit den senare lägre pris än övriga anbudsgivare. Fö�jaktligen föreligger inte sakliga skäl för att avbry­ ta upphandlingen. Det kan vidare inte anses vara i enlighet med LOU eller LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 425-09 de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagen att en upp­ handling som är föremål för överprövning och belastat med interimistiskt beslut ska kunna avbrytas utan att omständigheter ändrats och sålunda för­ utsättningar för upphandlingen förändrats eller att sakligt godtagbara skäl presenterats. För det fall en upphandlande myndighet skulle kunna avbryta upphandlingen under dessa omständigheter har anbudsgivare överhuvudta­ get inte möjlighet att erhålla prövning av dylika mål i sak. Bolaget hem­ ställer att rätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits innebärande att upphandlingen ska tilldelas bolaget i kraft av den anbudsgivare som lämnat det mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris, leveranstid, kvalitet, miljöpåverkan och teknisk lösning etc. enligt förfrågningsunderlaget. Detta är en lämplig åtgärd då felet i upphandlingen avser anbudsutvärderingen. Norrvatten anför därefter bl.a. följande. Norrvattens uppfattning är att länsrätten givetvis är behörig att pröva Norrvattens beslut att avbryta upp­ handlingen. Någon prövning av Norrvattens beslut att tilldela NCC entre­ prenaden kan dock inte ske, eftersom detta beslut har upphävts av Norrvat­ ten. Vad avser Norrvattens beslut att avbryta upphandlingen grundas detta såsom redan redovisats på att det föreligger otydligheter i förfrågningsun­ derlaget. Eftersom förfrågningsunderlaget har varit otydligt har anbudsgi­ vamas möjligheter att lämna relevanta - och jämförbara - anbud påverkats. En brist som har påverkat en upphandlings konkurrensuppsökande skede kan inte rättas genom att utvärderingen görs om. I stället måste hela upp­ handlingen göras om. Norrvatten har dänned haft sakliga skäl för att av­ bryta upphandlingen. Utöver den nedan redovisade otydligheten i förfråg­ ningsunderlaget avseende prissättning av spont har vidare framkommit att ytterligare arbeten - utöver de som omfattas i förfrågningsunderlaget - måste utföras. Dessa ytterligare arbeten har avsett lansering av en ny vat­ tenledning till Hammarby kyrka i befintlig huvudvattenledning och bör utföras samtidigt som de ursprungliga arbetena - och av samma entrepre- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 425-09 nör. Samtliga arbeten bör därför upphandlas i ett sammanhang och den nya upphandlingen kornmer därför att omfatta även de tillkommande arbetena. Detta innebär en sådan väsentlig förändring av omfattningen av åtagandet att ny upphandling måste göras. Även detta utgör med andra ord sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Avseende frågan om kostnaden för spont skulle ingå i anbudspriset anför bolaget följande. Norrvattens avsikt var att det fasta priset skulle omfatta samtliga arbeten som var nödvändiga för entreprenaden - med vissa särskilt angivna undantag. Eftersom arbete med spont var ett reglerbart arbete som skulle ersättas särskilt enligt över­ enskomna a-priser om det kom till utförande skulle förstås arbetet inte in­ räknas i det fasta priset. Trots detta hade NCC angett en kostnad för spont i det fasta priset, vilket angavs i anbudet. Redan av anbudets lydelse fram­ gick det för Norrvatten att beloppet 773 000 kr skulle borträknas från NCC:s anbud. För att med hundra procent säkerhet fastställa att Norrvatten uppfattat NCC:s anbud konekt ställde Nonvatten en fråga till NCC. Det var Norrvattens uppfattning att detta var en tillåten begäran om förtyd­ ligande enligt 15 kap. 12 § LOU. NCC:s svar innebar inte någon föränd­ ring av NCC:s anbud och Norrvattens beslut att begära ett förtydligande innebar enligt Nonvattens bedörm1ing inte någon risk för särbehandling eller konkunensbegränsning. Ingen av de andra anbudsgivarna hade angett något avseende spont i sina anbud, varför Norrvatten utgick ifrån att dessa hade uppfattat förfrågningsunderlaget på det sätt som var avsett, det vill säga att det endast skulle anges ett a-pris för spont i bilaga 3 och att någon kostnad för spont inte skulle ingå i det fasta priset. Uppenbarligen har inte alla anbudsgivare uppfattat förfrågan på detta sätt. Bolaget har i processen uppgett att bolaget de facto har inräknat en kostnad för spont i det fasta priset. Nonvatten har också erfarit att i vart fall ytterligare en anbudsgivare har inräknat kostnader för spont i det fasta priset. Förfrågningsunderlaget har med andra ord inte varit tydligt på denna punkt, varför Norrvatten be­ slutat att avbryta upphandlingen och gå ut med en ny upphandling med ett LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 425-09 tydligare förfrågningsunderlag och en något ändrad omfattning. Det är Norrvattens uppfattning att detta beslut på alla sätt är förenligt med LOU. DOMSKÄL Frågan i målet är om det förelegat förutsättningar för Norrvatten att avbry­ ta upphandlingen på sätt som skett. För att Norrvatt.en ska kunna avbryta upphandlingen krävs att beslutet vilat på sakligt godtagbara skäl och att de grundläggande principerna i gemen­ skapsrätten inte trätts för när (jfr bl.a. RÅ 2008 ref. 35). Länsrätten finner att de skäl som Norrvatten anfört som grund för att av­ bryta upphandlingen avseende oklarheter i förfrågningsunderlaget får anses utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Vid sådant förhållande och då det inte heller framkommit att de grundläggande princi­ perna i gemenskapsrätten trätts för när ska ansökan avslås. Länsrättens interimistiska beslut den 12 januari 2009 ska upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/la). Kurt Björk Rådman Föredragande har varit Carina Westin.