9 r�O\I �l''I' '4·�1' LMJSRATTEI� FÖRVALTNlNGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE i\lR. 1330 Mål nr 17969-10 E Enhet 1:2 S. 2/1� 'I•L}}.J} DOM 2010-11-09 Meddelad i Göteborg Sida 1 (8) Sa:fe Care Svenska AB, 556705�1296 Korpgränd 21 262 41 Ängelholm Ombud: Advokaten Jerker Alm Advokatfinnan Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Uddevalla kommun 45181 Uddevalla ,�.•, · 2010 ·11- 0 9 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Uddevalla kommuns upphandling av IT­ system för digitala elevjournaler ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 14 oktober 2010 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 48745 l?os.tadress :Besi:>ksadress Telefon Telefax Expedföonstid måndag-fredag 09;00-15:00 Box53197 Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forval1ningsrattenigoteborg@dom.se 400 15 Göteborg Avdelning 1 YRKANDEN M.M. LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 2 DOM 17969-10 E I GÖTEBORG Uddevalla kommun (kommunen) har genom.fört en upphandling av IT­ system för digitala ele�ournaler, objektnr 34-20101 för barn- och utbild­ ningsfötvaltningen (upphandlingen). Av tilldelningsbeslutet den 4 oktober 201 0 framgår att Lorensbergs Communication AB vann upphandlingen. Safe Care Svenska AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten rorordnar om rättelse genom ny utvärdering vari bolaget bereds möjlighet att visa sin ekonomiska förmåga. Bolaget anror bl.a. följande. Kommunen har förkas­ tat bolagets anbud med hänvisning till att kravet i punkt 2.3. i fl.i:di:åg­ ningsunderlaget, att anbudsgivare ska ha en kreditrating motsvarande inte lägre än riskklass (yra enligt Upplysningscentralens (UC) rating, inte upp­ fyllts då bolaget vid kontakt med UC angivits vara i rislddass tre. Kommu­ nen har brutit mot LOU genom att inte ge bolaget.möjlighet att bemöta info11nationen att kvalificeringskraven inte uppfyllts. Kommunen skulle också gett bolaget tillfälle att visa att man uppfyller kravet på ekonomisk och finansiell ställning. Det är avgörande är h1te huruvida kravet på lägst riskklass fyra varit angivet i förfrågningsunderlaget utan det är omständig­ heten att bolaget inte getts :tnöjlighet att på annat sätt visa en tillräcklig ekonomisk stabilitet i det fall man inte når upp till angiven riskklass. En a:nbudsgivare ska få möjlighet att bemöta och motbevisa en schabloniserad bedöm.ning1 enligtRegeringsrättensdomGfrRÅ2005ref.47)Eftersomen utformning av kvalificeringskraven som uteslutande grundas på en upp­ fattning från tredje part) i detta fäll UC) omöjliggör en individuell bedöm­ ning� utgör detta således ett tydligt brott mot gällande rätt. Även om bola­ get innan budet gavs in haft möjlighet att kontrollerat sin riskklassificedng innebär kommunens form.ulering av kvalificeringskravet att bolagets möj­ lighet att visa sin ekonomiska fl.innåga på annat sätt inte ökar. UC risk­ klassning är endast ett av flera mått på ekonomisk :formåga eller ställ:o.ing, andra sätt är att bedöma soliditeten eller likviditeten. Safe Care h ade vid LAMSRATTEf� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 MR. 1330 3. l/10 Sida3 17969�10 E DOM anbudstide1ts utgång t.ex. en soliditet om ca 40 % samt en kredittating om AA hos kreditratinginstitutet Soliditet, vilket är den näst högsra. nivån. En statisk UC-bedömning omöjliggör också att den ekonomiska förn1agan kan uppnås med stöd av tredje part vilket följer av likabehandlingsprincipen. Fördetfallförvaltningsrättenskullefio.naattdetålegatbolagetattbevisa sin ekonomiska ställning ska ingripande likväl ske med hänsyn till att krav på högre risknivå än tre är oproportionellt. Bolaget uppfyller risk.nivå tre vilket motsvarar en normal risk och komnmnen har inte visat att det före­ ligger några sakliga skäl att ställa krav på en ekonomisk ställning över nonnalgraden. Vid ingripande enligt LOU ska den minst ingripande åtgär­ den väljas. Skadan i aktuellt fäll ska endast bedömas i förhållande till bola­ get som driver processen. Ingripande ska då ske med rättelse vari förordnas att utvärderingen .ska göras om i vilken bolaget ska ges tillfälle att visa sin ekonomiska förmåga. Kommunen bestrider bolagets yrkanden och anför i huvudsak .följande. Regerings.rättens dom (RÅ 2005 ref. 47) saknar relevans i detta samman­ hang eftersom förutsättningarna i förfrågningsunderlaget inte är lika. I ärendet som avgjorts av Regeringsrätten hade den upphandlade enheten formulerat kvalifi.ceringskravet enligt följande; "prövning av anbudsgiva­ rens finansiella och ekonomiska ställning" utan att nännare ange hur pröv­ ningen skulle gå till. Ett sådant förfaringssätt är snarare ett åsidosättande av fö:rutsebarheten för anbudsgivaren eftersom denne inte kan förutse på vil­ ket sätt den upphandlande enheten kommet· att verkställa kontrollerna. Mot bakgrund av ett sådant förfaringssätt är det ganska naturligt att kravet på dialog i enlighet med domen bör ske. I den aktuella upphandlingen är för­ utsättningarna inte de samma som i ovan nämnda rättsfall eftersom det klartoch tydligt framgår hur kvalificeringen kommer utföras. De krav som ställs på leverantören i kvalificeringsfäsen är att anbudsgivarens ekono­ miska ställning godkänns om denna enligt UC:s riskklassificering inte har en lägre riskklass än fyra. Den upphandlande myndigheten ombesörjer 9.NCY.2010 14:31 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 ( kontrollen. Delll'la skrivning borde intekuo:nabli tydligare och enligt kommunens vidkommande uppfyller skrivningen kravet fullt ut på förutse­ barheten for anbudsgivarna. Det står anbudsgivarna fritt att kontrollera sin riskldass innan inlämning av sitt anbud. Eftersom kravet i kvalificedngsfa­ sen är så tydligt angivet samt att kontrollen utfördes av kommunen hos fr i s t å e n d e o bj e k t i v t o c h k ä n t fö r e t a g ä r i n t e fö r ut s ä t tn i n g arn a i 9 k a p . 8 § LOUuppfyllda.Beträffandekravetpåriskklassfyraställerkommuneninte någrakravpåanbudsgivamasårsomsättningiupphandlingenutanväljer istället att fokusera på riskklassbedömningen .som framgår av förfrågn.ings­ underlaget. Erfarenheter från tidigare upphandlingar och avtalsrelationer ligger till grund för den satta riJvån, baserat på bl.a, den planerade avtals­ längden. Kravet på riskklass fyra är inte för högt ställt i relation till framti­ da förväntningar i och med att det inte finns något krav på omsättning hos företaget Förvaltningsrätten hat den 14 oktober 201 0 beslutat att upphandlingen inte f'ar avslutas innan förvaltningsrätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat. Förvaltningsrätten har den 25 oktober 2010 beslutat att avslå kommunens yrkandeomattupphävadetinterimistiskabeslutet. DOMSKÄL Gällande besttimmelser Förvaltningsrätten har enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om denupphandlandemyndighetenharbrutitmotdegrundläggandeprinci­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet ochdettaharmedförtattleverantörenliditellerkankommaattlidaskada, skarättenbeslutaattupphandlingenskagörasomellerattdenfåravslutas först sedan rättelse gjorts. 5I/1 1.) ' ,.J , Sida 4 17969-l0 E 9.:\IOV.2J10 14:31 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM N R . 1 3 3 G ,:: , i · 1i. Sida5 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 11 kap. 2 § samma lag får en upphandlande myndighet ställakrav på en lägsta nivå for anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. K.t·aven på kapacitet som ställs upp ska framg:l av annonsen om upphandling. Utredningen i målet Avpunkten2.3.ikommunensanbudsinbjudanavseendekravpåleverantö­ rens ekonomiska och finansiella ställning framgår bl.a. följande. Anbuds­ givaren ska ha ekonomisk kapacitet att fullgöra uppdraget under den tid som avtalet gäller. Anbudsgivarens ekonomiska ställning godkänns om denna enligt UC:s riskkvali:ficering inte har en lägre riskklass än fyra. Den upphandlande myndigheten ombesörjer kontrollen. Anbudsgivare ska vid anmodan sända in företagets och i förekommande fall moderbolagets se­ naste balansräkning eller årsredovisning inklusive revisionsberättelse. UC riskklass klassificerar företagen mellan l och 51 där 5 innebär lägsta risk. Ett företags riskklass bestäms av företagets riskp;:ognos som anger hur stor sannolikheten är att :företag hainnar på obestånd inom det närmaste året och därmed förlorar sin betalningsförmäga. Forvaltningsrattens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har 1 7969-10 E ...,, I.il J 9.NCV.201014:31 LANSRA EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN H 1330 Sida 6 DOM 17969-1 0 E l GÖTEBORG Avdelning 1 framfört i målet (ifr Regeringsrättens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Natur­ ligtvis ska mot detta ställas vad den upphandlande myndigheten anfört och beaktas vad som framgår av handlingarna i målet i övrigt. Frågan i målet är om formuleringen av det uppställda k:valificeringskravet i förfrågningsunderlaget på riskkvalificet.ing om lägst UC fyra strider mot LOU. Det kan inledningsvis konstateras att kommunen som upphandlande myndighet11ar rättatt ställa krav på anbudsgivarnas ekonomiska ställning ochväljaommanvillinhämtaupplysningarpåegenhandellerattbegära in dessa av anbudsgivama. Det är v äsentligt att kraven är klart och entydigt beskrivna i f6rfrågningsunderlaget. Samtliga krav på det som ska upphand­ las ska finnas med i dessa handlingar och det är nonnalt inte tillåtet att un" der upphandlingens gång frångå krav eller ställa upp nya lo:av. Bolaget har i den aktuella upphandlingen uteslutits p.g.a. att det inte bedömts ha upp­ fylltkravetpåfinansiellochekonomiskstyrka,Iförfrågningsunderlaget punkten 2.3. har det aktuella kravet specificerats genom att anbudsgivaren ska uppnå risk.klass fyra enligt UC:s ratingskala. Kommunen har själva åtagit sig att ombesörj a kontrollen samt eventuellt begära in ytterligare handlingar. Förvaltningsrätten finner att kommunens fonnulering a"\I' kvali­ ficeringskravet är klart och entydigt beslo:ivet och i den delen uppfyller lagens krav. s 711n "'1I/V Nästa fråga är om kommunen haft rätt att utesluta bolaget på grundval av enbart UC:s klassificering av bolaget. Bestänunelsema om krav på. an­ budsgivarnas ekonomiska ställning bygger på att den upphandlande myn� digheten gör en bedömning av varje leverantör i det enskilda fallet. Det framgår bl.a. av förarbetesuttalande att endast det förhållandet att en leve­ rantör är restford för skatt inte innebär att allvarliga missförhållanden :före­ ligger. Bedömningen avhux allvarligt man bör se på t.ex, en restförd skat� teskuld är bl.a. beroende av hur leverantören sköter sina kontakter med lcronofogden eller om det är tillfälliga förhållanden som förorsakat skatte- LAMSRATTEM .FÖRVALTNINGSRÅTTEN NR.1330 S. 8/1� Sida 7 DOM 17969"10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 sln1lden Gfr prop, 1 993/94:78 s. 28). Förfaringssättet att utgå från ett gene­ rellt tillämpligt beslut att från upphandlig utesluta dem som UC klassifice­ rat på. visst vis utan att ge bolaget möjlighet att med egen utredning bemöta de upplysningar kommunen inhämtat och det kreditomdöme UC lämnat har även underkänts av Regeringsrätten Gfr Regeringsrättens avgörande� RÅ 2005 ref, 47). För varje krav som ställs i förfrågningsunderlaget ska den upphandlande myndigheten redogöra för hur anbudsgivama ska visa att de uppfyller kraven. Kommunen har i punkten 2.3 . angett att de själva kontrollerar om anbudsgivama når upp till UC riskldass fyra och att kom­ munen vid behov begär in ytterligare infonnation. Det lämnas inget ut­ rymme i förfi:ågningsunderlaget för anbudsgivama att på annat sätt i anbu­ det visa eller lämna sådan förklaring att det kan anses klarlagt att anbuds­ givaren innehar motsvarande ekonomisk stabilitet. De1.1 omständigheten att bolaget innan anbudet gavs in hade möjlighet att själv kontrollera vilken risk.klas s UC skulle klassificera dem har i sammanhanget ingen betydelse eftersom förfrågningsunderlaget inte lämnar utrymme till alternativ bevis­ ning om bolagets ekonomiska kapacitet. Förvaltningsrätten anser att efter­ som bolaget inte getts möjlighet att bemöta eller förklara UC:s bedömning av deras ekonomiska kapacitet har kommunen gj ort sitt ställningstagande enbart utifrån ett generelltbeslut att utesluta de anbudsgivare som inte nått upp till UC klassificering. Kommunen har dänned inte haft tilltäckligt un­ derlag för att göra en sådan individuell bedömning som krävs. Eftersom bolaget felaktigt har uteslutits från upphandlingen i enlighet med ovan anförda skäl får bolaget anses ha lidit skada eller kunnat komma lida skada i enlighet med 16 kap. 2 § första stycket LOU. Om den upphandlan­ de myndigheten brutit mot någon bestfuntnels e i LOU är det nonnala förfa­ randet> enligt förvaltningsr-ättens mening, att rätten bestämmer att upphand­ lingen ska göras om eftersom en rättelse i ett enskilt fäll lätt kan skapa orättvisor i andra delar av upphandlingen så att andra leverantörer drabbas negativt av rättens beslut. Enligt förvaltningsrättens bedömning är det i 9 Il,0\1 "LI\,I\ ,4'�" LAl�SRATTEl� rrn.1330 s. 9,/1o Sida 8 DOM 17969-10 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning I för:fi:ågningsunderlaget uppställda kravet på att uppnå UC risk.klass fyra ut.an möj lighet att på annat sätt styrka sin ekonomiska fönnåga en brist som kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet och med hänsyn härtill kan det inte anses tillräckligt att förordna om rättelse. Förvaltningsrätten förordnar därför att upphandlingen ska göras om, HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lB) �.:;;;;;;;ee�:;a;,--�:;;;;;;;;;;;,,,.._,vr___ Kristian Karlemon Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien A.nnelie Nord, ' I ' J j '.!L 9.NC\/.2010 14:32 SVERIGES DOMSTOUR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND eilaga .., Den som � övetklaga. fö:tV:tltrungsrätte;as be­ slut ska skriva till Ka.tomart:.ätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas ellet lämnas till fch:valtcingstätten. Övetldag;indet ska ha kotnmit in till fö�alt­ ni.ogszätten inom tre veckot från den dag då klaganden fick del a� beslutet Tideo. för Övetp klagandet för. offentligpart räknas emellertid hlu den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fö:t överklagandet i:o:fuller på låI&gi söndj,"l_gelle:ch��g,midsomm.axafton1 jclafton elle.r nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Föt att ett ö-ve:rkl.a.gande ska kunna tas upp i kamfn.a:r.tätten fo:tdras att pr.övru.ngstillstand :meddelas. Kam.tnru.::tätten li.ito.nar p.tövningstill­ s1:ånd om det är a-v vikt fö:t ledning av tättstil­ lfö.tipningen att öveikhgandet ptöva.s, a:n.led­ cing fö:cekotn.tnex till ändring i det slut vartill fö.rvaltnio.gsriitten komtnit eller det �s B:nn.s synn� skäl att pröva öve.t:klagandet. Om p.tövningstillstind inte meddelas ståt fö:t- v-altrungs:tättens beslut fast Det ä.r dätför v.ik- tigtattdetklartochtydligtfu.mgåJ;avövetkl.a- gandet till kammattätt.en �för man anser att ptöv.o.i.ngstillstå.nd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn. pei:son.num.tnet1 y.rke1 postadress och telefonnu.n:uner. Dessutom ska adress och telefonm:u:omer till arbets� platsen och eventuell ann-an plats där kla­ ganden kan nås föt delgivning lämnas om de.sSa uppgifter inte ti.digw:e uppgetts i må­ let. Om någon person- el.ler aclressuppgift ä:a.dras är det mtigt att anmälan s:mu:a.st göts till krunm.ar.titte:n) 2. det beslut som överltla.g:;s med \'lppgift om fö.rvaltni.ngsrättens namn, målnu.mmet samt dagen fö,; beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om ptövru.ngstillstånd, 4. den ändring av fö:rvältnings:tiittens beslut som klaganden v".ill. få till stind, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad. lum/ho:n vill sty.i:ka med vatje sätskilt bevis. Skrivelse;;n ska vmi. undertedr.tiad av klagand<."'O. elle.t ba.ns ombud. Adressen till fö:nraltrungstät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska. denne sända. in fullmakt i originru samt uppge sitt naxnn, ad.:tess och te:l.efon� m.110.met:, �1; i � 0� ....� "'u J:::, ...