LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN
DOM 2008-03-26 Meddelad i Växjö
Mål nr 1541-07E Rotel 3
Sida 1 (6)
SÖKANDE
KPMG Bohlins Aktiebolag, 556043-4465 Box 16106
103 23 Stockholm
fi<ONKURå�NsvmirJ•: •··
 Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Erik Wallberg MAQS Law Firm Advokatbyrå AB
Box 11918
404 39 Göteborg
MOTPART
Uppvidinge kommun Box 59
360 70 Åseda
SAKEN
Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)
Uppvidinge kommun (kommunen) har inbjudit leverantörer att lämna an­ bud avseende upphandling av "sakkunniga biträden till den förtroendevalda revisionen" och angett att upphandlingen skulle ske som en förenklad upp­ handling samt att anbud kunde komma att antas utan föregående förhand­ ling. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. Vid den för­ längda anbudstidens utgång hade anbud inkommit från tre anbudsgivare, Öhrlings Pricewaterhouse Coopers (Öhrlings), KPMG Bohlins Aktiebolag (KPMG) och Ernst & Young. Kommunen beslutade den 11 december 2007 att anta det anbud som lämnats av Öhrlings.
Länsrätten har den 21 december 2007 förordnat att upphandlingen inte får avslutas i awaktan på att länsrätten beslutar något annat.
KPMG ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten förordnar att upp­ handlingen skall göras om. KPMG anför bland annat följande. Den aktuella upphandlingen avser en förenklad upphandling av tjänster inom kategori A och inte B som felaktigt anges i förfrågningsunderlaget. Att den aktuella
I
1 -. 2008 -03- 2 7 \
A'<d
 Onr
Aldbil
ooss
      Dok.Id 27640
Postadress
Box42
351 03 Växöj
Besöksadress
Kungsgatan 8
Telefon Telefax
0470-868 00 0470-869 50 E-post: Iansrattenikronoberg@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00
 
 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1541-07
upphandlingen endast har annonserats på den upphandlande enhetens hem­ sida står, enligt rådande uppfattning, i strid med LOU och är inte tillräckligt för att uppfylla kravet på en annonsering som leder till effektiv konkurrens. Att annonseringen inte varit tillräcklig och att publiceringen inte har nått fram till potentiella anbudsgivare visas också genom att endast ett anbud inkommit inom den från början utsatta tiden för ingivande av anbud. Vid telefonsamtal mellan företrädare för KPMG och kommunen sista dagen för inlämning av anbud, d.v.s. den 8 november 2007, framkom av en tillfällig­ het att upphandling av de aktuella tjänsterna pågick. Morgonen därpå fick KPMG en inbjudan att delta i upphandlingen där anbudstiden hade för­ längts till den 10 december 2007. Annonseringen är således bristfällig och uppfyller inte kraven i LOU. Även det förhållandet att kommunen, sedan man öppnat det enda inkomna anbudet, tillskrivit och erbjudit tre potentiella anbudsgivare att lämna anbud saknar lagligt stöd i LOU. Förfarandet står direkt i strid med principen om likabehandling och därmed kravet på af­ färsmässighet i 1 kap 4 § LOU. Upphandlingen skall redan på denna grund göras om. - Kommunen har i förfrågningsunderlaget använt sig av utvärde­ ringskriterier som är alltför knapphändigt beskrivna och otydliga för att en anbudsgivare skall kunna bilda sig en uppfattning om vad som krävs för att avge ett konkurrenskraftigt anbud eller förstå hur anbuden kommer att ut­ värderas och hur tilldelning skall ske. Att den använda utvärderingsmetoden ger ett alltför stort utrymme för godtyckliga bedömningar framgår av den
gjorda utvärderingen, bl.a. har kommunen vid utvärderingen använt en be­ dömningsgrund som inte efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Bristen på objektivitet och tydlighet i utvärderingskriterierna blir än mer uppenbar när kommunen utan något underlag eller motivering till sin utvärdering finner att A) revisorerna bedömer att samtliga leverantörer uppfyller kravet, B) revisorerna bedömer att Öhrlings har den största kompetensen för revi­ sionsuppdraget, C) revisorerna bedömer att Öhrlings anbud mest motsvarar Uppvidinge kommuns behov och D) revisorerna bedömer att Öhrlings har den bredaste kompetensen. Trots att revisorerna beträffande utvärdering av kriterium A funnit att samtliga leverantörer uppfyller kravet, tilldelas an-
KRONOBERGS LÄN
     
Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1541-07
KRONOBERGS LÄN
budsgivarna olika poäng för kriteriet. De krav som uppställts redan för kva­ lificering får inte beaktas på nytt genom att de poängsätts vid utvärderings­ fasen. På KPMG:s begäran har framkommit att något underlag för kommu­ nens utvärdering inte finns. Istället uppgav kommunen att det kändes tryggt med Öhrlings som man anlitat i flera år. Utvärderingsmodellen och genom­ förandet av utvärderingen innebär att kommunen i praktiken förbehållit sig fri anbudsprövning och obegränsad valfrihet. Förfrågningsunderlaget och upphandlingen uppfyller således inte kravet på transparens och likabehand­ ling och står därmed i strid med kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Överträdelserna medför att KPMG lider eller kan komma att lida skada om den pågående upphandlingen fullföljs. Upphandlingen skall därför göras om.
Kommunen motsätter sig bifall till överprövningen och anför bland annat följande. Sista dag för anbuds ingivande var den 7 november 2007. Vid anbudsöppnandet konstaterades att enbart Öhrlings hade lämnat anbud var­ vid kommunen bjöd in KPMG, Ernst & Young och Deloitte för att delta i upphandlingen. Kommunen har annonserat upphandlingen på sin offentligt tillgängliga hemsida. I förevarande fall har det inte förelegat någon risk för att leverantörer inte kunnat lämna anbud, eftersom samtliga anbudsgivare som realistiskt sett kan komma ifråga för ett upphandlingskontrakt lämnat anbud. Kommunen har således inte begått något fel som inverkat negativt på konkurrensen. Tvärtom har kommunen vidtagit åtgärder för att förbättra konkurrensförutsättningarna. För det fall länsrätten skulle finna att annonse­ ring varit bristfällig har denna omständighet inte inverkat på konkurrens­ förutsättningarna. - Syftet med upphandlingen är att de upphandlande revi­ sions�jänsterna skall utföras i strikt överensstämmelse med de regulatoriska krav som ställs på verksamheten och inte att verksamheten skall utföras av kompetent personal. Detta utgör endast ett medel för att uppfylla det över­ gripande strikta regulatoriska syftet. De kvalificeringskrav som kommunen ställt under punkterna 5-6 i förfrågningsunderlaget är nödvändiga för att syftet skall kunna uppfyllas. De uppställda kraven vad avser kompetens rör
      
Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 1541-07
KRONOBERGS LÄN
personliga kvalifikationer. Utvärderingskriterierna är däremot inriktade på hur dessa kompetenser kan tillämpas i det särskilda fallet, vilket framgår tydligt av punkterna 7.3 a-d. Kommunen har således inte uppställt samma krav beträffande särskild kompetens vid kvalificering och utvärdering. En upphandlande enhet har utomordentligt stor frihet att utfomia förfrågnings­ underlag, kravspecifikationer och utvärderingskriterier på så sätt som enhe­ ten finner lämpligt. Kommunen kan inom ramen för de kriterier som angi­ vits företa en prövning utan att i detalj behöva specificera prövningen. Ett alltför långtgående krav på precisering av utvärderingskriterier riskerar att skapa onaturliga hinder och motverka ändamålsenlig flexibilitet i upphand­ lingar där kvalitet skall bedömas. Det är endast uppenbara brister i förfråg­ ningsunderlaget som inte kan godtas Gfr RÅ 2002 ref. 50). Förfrågningsun­ derlaget har varit så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta har kunnat avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydel­ se vid upphandlingen. Det tolkningsutrymme som utvärderingskriterierna medger ligger väl inom ramen för kraven på affärsmässighet och transpa­ rens i 1 kap. 4 § LOU.
DOMSKÄL
Den aktuella upphandlingen sker som förenklad upphandling enligt be­ stämmelserna i 6 kap. LOU. Därvid gäller även 1 kap. 1-6 § § i lagen.
Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller som huvudregel att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.
För 6 kap. LOU gäller EG:s grundläggande regler i Romfördraget, bland annat grundprincipema avseende likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande samt förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Prin-
    
Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1541-07
KRONOBERGS LÄN
cipen om transparens innebär att upphandlingsprocessen skall kännetecknas
av förutsebarhet och öppenhet.
Enligt 6 kap. 2 a § LOU skall, om inte annat följer av 2 b §, vid förenklad upphandling den upphandlande enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller annons i annan form som leder till effektiv konkurrens.
Enligt 7 kap. 2 § LOU skall länsrätten, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Länsrätten gör föUande bedömning.
Uppvidinge kommun har endast annonserat den aktuella upphandlingen på sin hemsida. Fråga uppkommer då i första hand om en sådan annonsering uppfyller de krav som anges i 6 kap. 2 a § LOU.
I förarbetena till bestämmelserna i fråga (prop. 1999/2000:128 s. 26 och 38) framhålls bl.a. följande. Upphandlande enheter har eller bör i de flesta fall ha starka skäl att vä�ja en databas som är tillgänglig för så många tänkbara leverantörer som möjligt, och därmed är allmänt tillgänglig, utifrån enhe­ tens intresse av en effektiv konkurrens och möjligheterna att uppnå förmån­ liga inköpsvillkor. Med att vara allmänt tillgänglig menas att annonserings­ sättet och databasen skall vara så kända att en upphandlande enhet genom att annonsera uppnår effektiv konkurrens. Att en enhet annonserar på sin egen hemsida bör i allmänhet inte anses vara tillräckligt, och inte heller att en kommun annonserar i en lokal tidning eller på kommunens anslagstavla.
    
LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN
DOM
Sida 6 1541-07
Sedan tiden för ingivande av anbud gått ut hade enbart ett anbud kommit in till kommunen. Att ytterligare anbud inkommit först efter det att kommunen inbjudit vissa utvalda leverantörer till anbudsgivningen, tyder på att dessa leverantörer inte fått kännedom om den aktuella upphandlingen genom det tillämpade annonseringssättet. Detta talar för att den valda elektroniska da­ tabasen inte varit allmänt tillgänglig i den mening som nu avses. Annonse­ ringen kan heller inte anses ha lett till effektiv konkurrens. Det av kommu­ nen valda sättet för annonsering uppfyller således inte de krav som anges i 6 kap. 2 a § LOU. Vidare strider förfarandet att särskilt inbjuda vissa utval­ da leverantörer att lämna anbud mot likabehandlingsprincipen och därmed även mot kravet på affärsmässighet i I kap 4 § LOU. Kommunen har såle­ des i nu berörda hänseenden genomfört upphandlingen på sådant sätt att KPMG lidit eller kan komma att lida skada. Bristerna är av sådan art att upphandlingen skall göras om.
Med hänsyn till länsrättens ställningstagande ovan saknas skäl att pröva övriga grunder som KPMG åberopat till stöd för sin ansökan.
DOMSLUT
Länsrätten förordnar att upphandlingen skall göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ID)
      
  SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
 Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet
 1 föroffentligparträknasemellertidfråndendag beslutet meddelades.
 Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överkla nde skall kunna tas upp i
ga
kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
  r--0
0N
Q
www.domstol.se
 för beslutet,