FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE BMG TRADA Certifiering AB, 556458-6930 Box 9006 400 91 Göteborg MOTPART Swedavia AB, 556797-0818 190 45 Stockholm-Arlanda Ombud: Bolagsjuristen Thomas Isberg SAKEN Sida 1 (9) DOM 2013-08-20 Meddelad i Uppsala Mål nr 1418-13 Enhet 1 Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET 2013 -08· 2 2 V- Avd Onr KSIW Aklbll Dok.Id 90500 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Bes(>ksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-13 I UPPSALA BAKGRUND {'i,1{H;�\i,:i,t·!)l:,lU,��l!:\/l ·1swedavia AB (Swedavia) har genomfört en upphandling av ramavtal för \·,•, >: ,: -On. f'�t)'.: ' 1 · ·· fertifieringstjänster, refSDA2012-000346 enligt lagen (2007:1092) om Jupphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, -�""'·"eo• ·••''"' ,. bv� kuF. Det förfarande som har tillämpats är förhandlat förfarande. Genom - · :.!.7,j:�\- _ :_- '::;: I tilldelningsbeslut den8 mars2013 har �budet från Det Norske Veritas . · Cert1ficat10n AB antagits som leverantor, da det bolagets anbud hade det lägsta priset. Anbudet från BMG TRADA Certifiering AB diskvalificera­ des därför att det anbudet inte uppfyllde alla skall-krav i upphandlingen. YRJ(ANDEN BMG TRADA Certifiering AB ( BMG) ansöker om överprövning och yr­ kar att upphandlingen ska göras om. Swedavia bestrider bifall till ansökan om överprövning. DOMSKÄL BMG har gjort gällande attSwedavia genom upphandlingens utformning har fått ett fritt skön att bedöma huruvida en leverantör uppfyller skall-krav eller inte samt att upphandlingen lider av bristande transparens och likabe­ handling. Genom detta menar BMG att dess anbud hade kunnat utformas på ett annat sätt och a:tt bolaget således i vart fall riskerat att lida skada. Vidare finns enligt BMG anledning att ifrågasätta om övriga anbudsgivare uppfyller alla skall-krav i upphandlingen. Frågan i målet är således om förfrågningsunderlaget och tillämpningen av detsamma strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling eller några andra be­ stämmelser i LUF och, ifall så bedöms vara fallet, om BMG med anledning av detta har lidit eller kunnat lida skada. Emellertid kommer förvaltningsrätten inledningsvis att pröva hur det fak- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-13 I UPPSALA tum att anbudens giltighetstid i upphandlingen löpte ut den30 april2013 påverkar möjligheten för rätten att pröva upphandlingen i sak. Anbudens giltighetstid BMG anför i huvudsakföljande Det f'ar anses följa av likabehandlingsprincipen att den upphandlande myn­ digheten vid en eventuell förlängning är skyldig att erbjuda samtliga an­ budsgivare möjlighet att förlänga sina anbud. Eftersom ett anbud formellt sett är giltigt är den upphandlande myndigheten skyldig att bereda samtliga anbudsgivare en möjlighet till förlängning. Även de anbudsgivare som blivit uteslutna eller vars anbud blivit förkastade har rätt att få ett sådant erbjudande. Att erbjudandet går ut till samtliga anbudsgivare är en förut­ sättning för att en förlängning över huvud taget ska komma till stånd. För­ längning måste ske innan den föreskrivna giltighetstiden löpt ut. Om den föreskrivna giltighetstiden löpt ut, och inte förlängts, så kan den upphand­ lande myndigheten inte slutföra upphandlingen genom att ingå avtal. BMG har inte mottagit något erbjudande om att förlänga bolagets anbud. Det får därvidlag antas att anbudstidens giltighetstid har löpt ut utan attSwedavia vidtagit åtgärder för att förlänga densamma och att det därför inte finns några giltiga anbud i upphandlingen. Swedavia anför i huvudsakföljande Swedavia anför i huvudsak följande. Samtliga anbud var giltiga när tilldel­ ningsbeslutet meddelades den8 mars2013. Därför saknas skäl att göra om upphandlingen. Den i tilldelningsbeslutet antagna anbudsgivaren har för­ längt sitt anbuds giltighetstid. Av praxis framgår att även om anbudens initiala giltighetstid har gått ut, förhindrar detta inte i sig att en upphand­ ling avslutas under förutsättning att anbuden, såsom i den aktuella upp­ handlingen, var giltiga vid tiden för tilldelningsbeslutet. Högsta förvalt­ ningsdomstolen har slagit fast att frågan om anbudets giltighet främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren, se RÅ Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-13 I UPPSALA 2008 not. 26. En annan tolkning än att upphandlingen kan slutföras trots att anbudens giltighetstid har gått ut, under förutsättning att anbuden var gil­ tiga när tilldelningsbeslut fattades, skulle innebära att en anbudsgivare som förlorar en upphandling skulle kunna ansöka om överprövning och förhala processen till dess den angivna anbudstiden löper ut, i syfte att tvinga fram att en helt korrekt genomförd upphandling måste göras om. Att anbudens giltighetstid löper ut förhindrar inte en prövning i sak av ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrättens bedömning Frågan om anbudets giltighet främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren, se RÅ 2008 not. 26. Däremot får en för­ längning av anbudens giltighetstid inte innebära att likabehandlingsprinci­ pen eller någon av de andra gemenskapsrättsliga principerna träds för när. I den aktuella upphandlingen har anbudens giltighetstid löpt ut efter att tilldelningsbeslut fattades. Swedavia har anfört att den antagna anbudsgi­ varen har förlängt sin giltighetstid. Det saknas enligt förvaltningsrättens mening anledning att ifrågasätta denna uppgift. Att en upphandlande myn­ dighet, då anbudens giltighetstid löpt ut efter att tilldelningsbeslut fattades, endast vänder sig till den eller de anbudsgivare som kan bli aktuella att anta i upphandlingen kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses strida mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan be­ stämmelse i LUF. Med hänsyn till att BMG i upphandlingen endast yrkar att upphandlingen ska göras om finner förvaltningsrätten att det inte funnits anledning för Swedavia att erbjuda BMG att förlänga giltighetstiden av sitt anbud. Att anbudens giltighetstid löpte ut innebär enligt förvaltningsrätten inte att upphandingen måste göras om och påverkar inte heller den fortsatta prövningen av BMG:s ansökan. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-13 I UPPSALA BMG:s kravuppfyllelse BMG anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget är utformat på ett sådant sätt att en leverantör anger huruvida ett krav "accepteras och uppföljs i sin helhet". Under var och en av kravspecifikationema ges sedan anbudslämnaren möjlighet att beskriva hur man uppfyller kravet alternativt ge in efterfrågad specifik informat­ ion/underlag.Swedavia har därefter gjort en (skönsmässig) bedömning huruvida kravet kan anses uppfyllt eller inte utifrån den lämnade beskriv­ ningen. Vad som ska innefattas i beskrivningen för att denna ska anses tillräcklig framgår inte. Swedavia har således gett sig själva fri prövnings­ rätt i en senare bedömning huruvida kravet kan anses uppfyllt eller inte. För merparten av skall-kraven harSwedavia endast angett att en anbudsgi­ vare ska beskriva sin egen förmåga. Något explicit krav på att anbudsgi­ vama ska ge in underlag som styrker förhållandet har inte ställts upp. Swedavia har därtill aldrig begärt att BMG skulle ge in ytterligare un­ derlag/bevis för att styrka kravuppfyllelsen. BMG har inte reserverat sig mot något av de krav som är uppställda i för­ frågningsunderlaget som inte står i strid medSWEDAC:s (Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll) regelverk. Swedavia anför i huvudsak följande. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att skall-kraven är ovillkor­ liga krav som måste vara uppfyllda för att anbudet ska kunna komma ifråga för kontraktstilldelning. Under kravspecifikationen framgår vidare tydligt under respektive krav att anbuden ska innehålla en redovisning av hur de obligatoriska kraven uppfylls. BMG uppfyller inte ett stort antal obligatoriska krav. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14 18-13 I UPPSALA Enligt krav 6c ska anbudsgivaren beskriva de två senast genomförda rele­ vanta ( dvs. liknande omfattning och komplexitet på verksamhet samt inom efterfrågade certifieringsområden) referensuppdragen per avdelad revisor. Till respektive beskrivning ska minst en referensperson anges. BMG hän­ visar i sitt svar till "Revisors dokument" och BMG har där endast angett ett referensuppdrag samt en referensperson för revisorn Peter Erlöv. Enligt krav 1 Oc ska anbudsgivaren ge förslag på hur Swedavia kan ompla­ nera sin tidplan för tilltänkta revisioner och verifieringar för att skapa sarn­ ordningseffekter och/eller för att bättre anpassa sig till styrande regelverk. Anbudsgivaren ska till detta förslag specificera reducering i pris och man­ dagar. BMG har i sitt svar inte specificerat reducering i pris och mandagar. Ett markerande i en svarsruta saknar självständig betydelse för frågan om en anbudsgivare uppfyller däri ställt skall-krav. Påståendet att ett visst skall-krav är uppfyllt måste följas av information som möjliggör för Swedavia att verifiera påståendet. Det är utifrån denna av anbudsgivaren lämnade information i anbudet som Swedavia gör sin bedömning av huruvida skall-kraven är uppfyllda eller inte. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlagets krav6c anges att anbudsgivaren ska beskriva de två (2 ) senast genomförda relevanta referensuppdragen per avdelad revisor. Till respektive beskrivningen ska minst en referensperson anges. Enligt krav 1 Oc ska anbudsgivaren ge förslag på hur Swedavia kan ompla­ nera sin tidplan för tilltänkta revisioner och verifieringar för att skapa sarn­ ordningseffekter och/eller för att bättre anpassa sig till styrande regelverk. Anbudsgivaren ska till detta förslag specificera reducering i pris och man­ dagar. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-13 I UPPSALA Swedavia har anfört att BMG i sin redovisning för skall-krav6c endast angett en referens för revisorn Peter Erlöv samt att i bolaget sin redovis­ ning för skall-krav 10 c inte specificerat reducering i pris och mandagar. BMG har inte framfört någon invändning mot dessa påståenden, och det motsägs inte heller av utredningen i målet. Aktuella skall-krav är så klart och tydligt avfattade att de inte kan tolkas annorlunda änSwedavia har gjort. Förvaltningsrätten finner det mot bakgrund härav klarlagt att BMG:s anbud inte uppfyllt alla skall-krav i upphandlingen. Övriga anbudsgivares kravuppfyllelse BMG anför i huvudsakföljande Några av de uppställa skall-kraven är därtill utformade på ett sådant sätt att en ackrediterad leverantör inte kan acceptera dessa utan att bryta mot SWEDAC:s bestämmelse om opartiskhet. BMG har förklarat detta såväl muntligen som skriftligen under anbudsprocessen. Ett blankt accepterande av skall-kraven innebär att en leverantör vid utförandet riskerar att få sin ackreditering återkallad. Det finns därför anledning att ifrågasätta huruvida övriga anbudsgivare uppfyller skall-kraven i punkterna 13 och 14. Sweda­ via har inte i utvärderingsprotokollet gjort någon skillnad på mellan dessa krav och övriga skall-krav vid prövning av om anbudet uppfyller förfråg­ ningsunderlagets förutsättningar. Det är av fast praxis fastställt att en upp­ handlande myndighet inte får ställa upp krav i ett förfrågningsunderlag som varken är skall-krav eller tilldelningskriterier. Svedavia anför i huvudsakföljande Dessa punkter avser option på tilläggstjänster, vilkaSwedavia inte krävt ska levereras utan efterfrågat huruvida de kan levereras eller inte. Förvaltningsrättens bedömning BMG har inte visat att någon av de kvalificerade anbuden brister i uppfyl­ lelse av alla skall-krav i upphandlingen. Det är därmed inte visat att Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-13 Övriga anförda grunder BMG har gjort gällande att upphandlingen brister i öppenhet ( transparens) i flera avseenden. Dessa är attSwedavia har haft fritt skön att bedöma huruvida en leverantör uppfyller krav eller inte, att det i meddelandet om upphandling angavs en annan grund för tilldelning av kontrakt än vad som senare angavs i förfrågningsunderlag och tilldelningsbeslut samt att det av tilldelningsbeslutet framgår att Swedavia antagit det anbud som lämnat lägst anbudspris men att några prisuppgifter inte framgår av tilldelningsbe­ slutet. Förvaltningsrätten har i det föregående funnit att BMG:s anbud inte upp­ fyller skall-kravet benämnda6c och10 c samt att dessa skall-krav så klart och tydligt avfattade att de inte kan missförstås. Förfrågningsunderlaget har således varit transparent i de delarna. Det följer därmed av likabehand­ lingsprincipen att BMG:s anbud, oavsett om det skulle anses föreligga bris­ ter i öppenhet/transparens avseende något annat krav, inte får antas i upp­ handlingen. På vilket sätt de brister som BMG anfört, vid sådana omstän­ dighet�r, skulle kunna medföra skada för BMG har bolaget inte visat. För­ valtningsrätten finner därför att det saknas anledning att i sak pröva vad bolaget anfört i dessa avseenden. Vid en sammantagen bedömning finner förvaltningsrätten att det i målet inte är visat att grund för ingripande enligt LUF föreligger. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. I UPPSALA Swedavia brutit mot någon av de grundläggande principerna eller mot nå­ gon annan bestämmelse i LUF genom att inte diskvalificera något av de anbud som ansetts uppfylla alla skall-krav. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1418-13 I UPPSALA N ÖVE_!U(LAGAR, se bilaga ( DV3 109/lA LOU) Målet har handlagts av Erik Edström.