FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING SÖKANDE DOM 2015-08-14 Meddelad i Jönköping Mål nr 1995-15 KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Götene, Skara, Vara och Lidköpings kommuner (de upphandlande myn­ digheterna) genomför en upphandling som benämns HVB-hem för vuxna missbrukare, 14/36. Upphandlingen avser en s.k. B-tjänst och genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU. De upphandlande myndigheterna Dok.Id 170669 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 1 Avd Dnr KSnr Aktbll 1 Stiftelsen pinsevennenes evangeliesenter, 951675318 Ombud: Anna Bergenwall Insamlingsstiftelsen Lotsen Fabriksgatan 4 531 99 Lidköping MOTPARTER 1. Götene kommun 533 80 Götene 2. Lidköpings kommun, Upphandlingsenheten 531 88 Lidköping 3. Skara kommun 532 88 Skara 4. Vara kommun 534 81 Vara Ombud för 1-4: Christer Johansson Vara kommun 534 81 Vara SAKEN 2�15 ··08- 1 7 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1995-15 I JÖNKÖPING fastställde genom tilldelningsbeslut meddelat den 17 april 2015 rangord­ ningen av de antagna anbuden. Stiftelsen pinsevennenes evangeliesenter (stiftelsen) ansågs inte uppfylla ska-kravet i punkten 4.2.7. i förfrågnings­ underlaget att inneha giltigt tillstånd och gick inte vidare till utvärdering. Stiftelsen har ansökt om överprövning av upphandlingen. YRKANDEN Stiftelsen yrkar, som förvaltningsrätten uppfattar det, att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett, varvid stiftelsens anbud ska anses uppfylla ska-kravet på tillstånd. De upphandlande myndigheterna anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Stiftelsen Stiftelsen bedriver missbruksvård i Norge (HVB-hem). Verksamheten kon­ trolleras av bl.a. fylkesmannen (motsvarighet till länsstyrelsen). Efter re­ dovisad och kontrollerad verksamhet erhålls bidrag från helsedirektoratet (motsvarighet till Inspektionen för vård och omsorg, IVO). Bidraget anses vara ett godkännande av verksamheten och kan jämställas med ett tillstånd. Stiftelsen har således tillstånd att bedriva vård i det land som den bedriver vård. I Norge finns inte någon "godkänd-ordning" eller något som kallas tillstånd. Det finns inte heller andra handlingar som helsodirektoratet kan utfärda för att visa att stiftelsen bedriver vård av missbrukare. En myndig­ het i Sverige kan inte ge tillstånd till en verksamhet som bedrivs i ett annat land. Bifogade handlingar från norska myndigheter visar att stiftelsen får bidrag som kan jämställas med tillstånd. För att en utländsk leverantör inte ska diskrimineras krävs att de upphandlande myndigheterna godtar dessa 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1995-15 I JÖNKÖPING handlingar. Genom att inte godta handlingarna har de upphandlande myn­ digheterna inte iakttagit de grundläggande principerna för upphandling. Stiftelsen uppfyller övriga i förfrågningsunderlaget ställda ska-krav. Klien­ ter från Sverige med missbruksproblem placeras fortlöpande i andra EU/EES-länder. Det är beklagligt att det, i likhet med yrkesutbildade sjuk­ sköterskors möjlighet att söka legitimation, saknas möjlighet att få tillstånd i andra EU/EES-länder. En vårdsökande i ett EU/EES-land har på samma villkor och till samma kostnad rätt till vård i ett annat sådant land. Om upphandlande myndigheter kan utesluta andra EU/EES-länders verksam­ heter, begränsas de vårdsökandes möjligheter att välja vård i sådana länder. Stiftelsen har av 26 svenska kommuner granskats och godkänts för ramav­ tal. - De upphandlande myndigheterna har inte efterfrågat kriterierna för bidraget. Tillsyn av och insyn i verksamheten regleras i punkterna 3.1.20 och 4.2.10 i ramavtalet. Principen om öppenhet gäller. Stiftelsen bifogar bl.a. årsredovisning för 2013, intyg från helsedirektoratet och rapport från fylkesmannen. De upphandlande myndigheterna I punkten 4.2.7. i förfrågningsunderlaget anges att behandlingshemmet ska ha giltigt tillstånd att bedriva hem för vård eller boende enligt 7 kap. 1 § första stycket 1 socialtjänstlagen (2001:453), soL. Stiftelsen har i sitt an­ , bud anfört att trots att tillstånd från IVO saknas ska det bidrag som erhålls från norska myndigheter jämställas med nu aktuellt tillstånd. De upphand­ lande myndigheterna har dock gjort bedömningen att aktuellt bidrag inte kan utgöra ett tillstånd enligt 7 kap. 1 § SoL. Stiftelsen har inte uteslutits p.g.a. att den är en norsk stiftelse. Stiftelsens bifogade handlingar från norska myndigheter har godtagits. Dessa handlingar visar dock inte att stif­ telsen uppfyller kravet på tillstånd. Stiftelsen anser att denna bedömning är diskriminerande. De upphandlande myndigheterna delar inte den bedöm­ ningen. En upphandling av sociala tjänster, s.k. B-tjänster enligt LOU, om- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1995-15 I JÖNKÖPING fattas inte av direktivet eftersom denna typ av tjänster bedöms som mindre lämpliga för handel mellan europeiska länder. Sådan upphandling ska där­ för alltid ske enligt nationella regler (15 kap. LOU). Enligt 7 kap. 1 § SoL får en stiftelse inte utan tillstånd av IVO yrkesmässigt bedriva verksamhet i form av hem för vård eller boende. Det finns visserligen undantag för så­ dan verksamhet som en kommun genom avtal överlämnar till en enskild att utföra. Det är dock kommunen som avgör vilka kvalitetskrav som krävs för att försäkra sig om att utförande leverantörer uppfyller de krav som ställs i SoL. I aktuellt fall har de upphandlande myndigheterna valt att lägga kvali­ tetskraven i linje med de krav som uppställs i SoL. Det är inte diskrimine­ rande att uppställa sådana krav utan en konsekvens av att HVB-hem i hög grad är en lagstyrd verksamhet. Det skulle bli extremt svårt för kommuner att säkerställa att verksamheten i andra länder till varje del uppfyller samma krav som gäller enligt SoL. Dessutom saknar IVO möjligheter till tillsyn eftersom stiftelsen inte bedriver verksamhet i Sverige. För att er­ hålla tillstånd från IVO krävs att flera kriterier är uppfyllda; att verksam­ heten uppfyller krav på god kvalitet och säkerhet, att verksamhetens kvali­ tet säkras genom ett systematiskt kvalitetsarbete (Socialstyrelsens förskrif­ ter och allmänna råd, SOSFS 2011:9), att verksamheten omfattas av be­ stämmelser i lex Sarah och att verksamheten är skyldig att dokumentera de insatser som genomförs. Stiftelsen har vare sig i sitt anbud eller senare vi­ sat att de uppfyller dessa kriterier. Det som stiftelsen anfört om vårdssö­ kande i andra länder och regler som gäller för yrkesutbildade sjuksköters­ kor saknar i sammanhanget relevans. De upphandlande myndigheterna har inte brutit mot upphandlingsprinciperna. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 2 § LOU anges att endast 15 kap. tillämpas i fråga om offentlig upphandling som bl.a. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1995-15 I JÖNKÖPING Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 15 kap. 1 § LOU anges att detta kapitel gäller för sådan upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket. I 15 kap. 2 § LOU anges att vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas bl.a. 1 kap. (lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser). Enligt 16 kap. 4 § LOU får en allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resul­ tat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1995-15 I JÖNKÖPING I målet är fråga om en upphandling av HVB-hem för vuxna missbrukare, s.k. B-tjänst enligt LOU. De grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU gäller även för en sådan upphandling. I punkten 4.2.7 i förfrågningsunderlaget anges att behandlingshemmet ska ha giltigt tillstånd att bedriva hem för vård eller boende enligt 7 kap. 1 § första stycket 1 SoL. Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas un­ der förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Stiftelsen har inte gjort gällande att det förelegat brister i förfrågningsunderlaget. Stiftelsen har gjort gällande att de upphandlande myndigheterna inte god­ tagit åberopade handlingar från norska myndigheter som visar att stiftelsen från helsodirektoratet får bidrag och att sådant bidrag kan jämställas med tillstånd som avses i punkten 4.2.7. i förfrågningsunderlaget. De upphand­ lande myndigheterna har anfört att stiftelsens åberopade handlingar har beaktats, men att dessa inte visar att bidrag från helsedirektoratet kan jäm­ ställas med ett tillstånd från IVO. Det är i målet ostridigt att stiftelsen inte har något giltigt tillstånd från IVO att bedriva hem för vård eller boende. Förvaltningsrätten anser att det som stiftelsen anfört och åberopat inte visar att stiftelsens anbud uppfyller ska­ kravet i punkten 4.2.7. i förfrågningsunderlaget. Stiftelsen har inte förmått göra sannolikt att de upphandlande myndigheterna har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller annan bestämmelse i nämnda lag. Det saknas därmed förutsättningar för ingripande med stöd av LOU, och ansökan ska därför avslås. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1995-15 I JÖNKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) Annette Spjuth Föredragande har varit David Filhm. Itfil SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress -0 där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se