FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2013-01-29 Sida 1 (10) Förvaltningsrättsnotarien T Kjellsson SÖKANDE Meddelad i Härnösand � •""'-- rr1Pr ,�;-�1[;' Mål nr 3802-12 E Samhall Aktiebolag, 556448-1397 Box 27705 115 91 Stockholm Ombud: Charlotta Johansson Box 174 451 16 Göteborg MOTPART Jämtkraft AB, 556001-6064 Box 394 831 25 Östersund SAKEN ·- · · ,< =·J 1�n( ,-.:'\ 1"", , ,r""',r-,7,.1�7 r. h.Ur-ii\'l.iii',u.a.7,l;J,.) :1:.:, 1i',.c: 1 , ·�·-= '[��:���:�. _--.f�i1⁄2i!==-�-. Dnr .LiU:::::-,=-=w..._ fi Överprövning enligt lagen (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Samhall Aktiebolags ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen av lokalvård, dnr 12/150/171, ska göras om. Dok.Id 50660 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsrattenihamosand@dom.se 0611 - 34 98 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802-12 I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN Jämtkraft AB (Jämtkraft) har genomfört upphandling av lokalvård, dnr 12/150/171. Upphandlingen genomfördes som en förenklad upphandling enligt LUF där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. I tilldelningsbeslut den 30 oktober 2012 meddelades att avtal kommer att tecknas med Sodexo AB (Sodexo). Samhall Aktiebolag (Samhall) ansöker om överprövning enligt LUF och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärde­ ring sker, varvid Samhalls anbud ska omvärderas enligt nedan. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om då upphandlingen strider mot principerna om transparens och likabehandling. Samhall anför i huvudsak följande. Utvärderingen har skett utifrån pris, organisation för uppdraget, kapacitet och utrustning samt arbetssätt för utförande av uppdraget. Sodexo tilldelades uppdraget. Samhall placerades med mycket liten marginal på andra plats. Avgörande för utfallet i upphandlingen var utvärderingskrite­ riet "organisationför uppdraget','. För detta kriterium kunde anbudsgivarna tilldelas ett till fem poäng, där ett poäng innebar att organisationen är "Ej godkänd" och fem poäng innebar att organisationen är "Utmärkt". Vad som ska uppnås för respektive poängnivå angavs inte i förfrågningsun­ derlaget. Poängsättningen baserades på beskrivningen av organisationen i respektive anbud. För det aktuella utvärderingskriteriet tilldelades Samhall tre poäng och Sodexo fyra poäng. Hur Jämtkraft gjorde denna bedömning och vad som var avgörande för poängsättningen går inte att utläsa vare sig av utvärderingsprotokollet eller i respektive anbud. Jämtkraft har, avseende bedömning av tilldelningskriteriet "organisation för uppdraget", utan grund och giltig motivering tilldelat Samhall ett po­ äng lägre än Sodexo. Samhall borde ha fått samma poäng som Sodexo då de respektive anbuden inte skiljer sig åt avseende organisationsbeskriv­ ningarnas faktiska innehåll och innebörd. Vad för kunskaper och vilka spe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 3 3802-12 cifika utbildningar som personalen ska ha framgår inte av förfrågningsun­ derlaget, utan Jämtkraft anför med hänvisning till information på Jämt­ krafts hemsida att det måste te sig naturligt i sammanhanget vilka kun­ skaper som krävs. Krav på personal ställs under rubriken Resurser i för­ frågningsunderlaget. För att ett anbud ska utvärderas ska det uppfylla samt­ liga uppställda krav. Samhalls anbud har utvärderats och måste rimligen ha uppfyllt det ovan angivna skallkravet avseende resurser. Jämtkraft påstå­ ende att Samhall inte kan erbjuda personal med erforderlig kunskap är därmed motsägelsefullt, eftersom samma krav i anbudskvalificeringen har bedömts som uppfyllt. Att personalens kunskaper och utbildningar därutö­ ver kommer att beaktas i utvärderingen framgår inte av förfrågningsun­ derlaget, vare sig under rubriken Resurser eller under rubriken Utvärde­ ring. I sammanhanget ska även påtalas att Jämtkraft, under anbudsprestat­ ionen av Samhalls anbud, visserligen förde den aktuella ESA-utbildningen på tal. Jämtkraft var dock tydlig med att den omnämnda utbildningen inte var ett krav i upphandlingen. Att det finns information om verksamheten på Jämtkrafts hemsida saknar i detta sammanhang relevans. Förfrågnings­ underlaget ska självständigt ange vilka krav som uppställs och vad som kommer att värderas. Trots att vissa behov ter sig naturliga ska de likväl anges i förfrågningsunderlaget. Att i begreppet organisation väga in perso­ nalens kunskaper ter sig långsökt. Än mer långsökt blir det då personalens kunskap redan har uppställts som ett skallkrav. Karaktäristiskt för begrep­ pet organisation är bolagsstruktur, roller, storlek samt geografisk uppdel­ ning. Att i utvärderingen av "organisationför uppdraget" väga in dessa parametrar hade inte varit anmärkningsvärt, men att beakta personalens kunskap och utbildning i detta sammanhang är inte förutsebart. Jämtkrafts hantering av ärendet ter sig snarare som en efterhandskonstruktion som möjliggör för Jämtkraft att anta en för bolaget önskvärd leverantör. Jämt­ kraft har utfört en oriktig utvärdering av anbuden genom att ha värderat utvärderingskriteriet "organisationför uppdraget" skönsmässigt och i strid med principerna i 1 kap. 24 § LUF. Jämtkraft har inte kunnat påvisa några Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802-12 I HÄRNÖSAND betydande skillnader mellan anbuden förutom att felaktigt och utan grund hänvisa till att Samhall har en "stor och otydlig" organisation. Att Sodexo idag utför lokalvård åt Jämtkraft bör nämnas i sammanhanget, vilket till Sodexos fördel otillbörligt kan ha påverkat Jämtkrafts inställning till an­ budsgivarna och därmed även poängsättningen. Avgörande för om utvär­ deringen av anbuden har skett i enlighet med kravet på likabehandling och transparens är att den upphandlande enheten kan visa att utvärderingen skett på ett sätt som innebär att anbudsgivarna har behandlats lika och utan ovidkommande hänsyn. Jämtkraft har inte visat att anbudsgivarna har be­ handlats på ett likvärdigt sätt. Mot bakgrund av det ovan anförda ska ut­ värderingen rättas på så vis att personalens kunskap och utbildningsgrad inte beaktas avseende utvärderingskriteriet "organisationför uppdraget" samt att Samhall tilldelas samma poäng som Sodexo för det aktuella utvär­ deringskriteriet. Samhall har en väletablerad och välordnad organisation. Det kan inte anses motiverat att tilldela Samhall ett poäng mindre än Sodexo avseende "organisation/är uppdraget". Samhall lider skada eller riskerar att lida skada om upphandlingen avslutas innan rättelse sker. Sam­ hall skulle rätteligen ha tilldelats kontraktet om Jämtkraft genomfört an­ budsutvärderingen i enlighet med principen om likabehandling. I andra hand ska upphandlingen göras om då den strider mot principen om likabehandling, transparens och förutsebarhet. Att i förfrågningsunderlaget använda sig av ett utvärderingskriterium som inte definierar vad som krävs av en beskrivning för att uppnå respektive poängnivå är så pass otydligt att det lämnar ett stort utrymme för godtyckliga bedömningar. Ingenstans i förfrågningsunderlaget framgår vilka parametrar som kommer att tillmätas betydelse vid bedömning av anbudsgivares organisation. Det framgår inte heller vad som avses med organisation, dvs. på vilket sätt organisationen ska beskrivas och vilken slags information om organisationen som Jämt­ kraft efterfrågar och värderar (se förfrågningsunderlaget p. 8). Än mindre framgår det att personalens kompetens kommer att beaktas. Förfrågnings- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802-12 I HÄRNÖSAND underlaget ska vara så klart och tydligt att en anbudsgivare har möjlighet att bedöma vad den upphandlande myndigheten efterfrågar och vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Vidare ska förfrågnings­ underlaget vara utformat så att kriterierna ska vara objektivt mätbara och inte lämna utrymme för godtycklighet. Genom att använda sig av ett icke förutsebart och transparent utvärderingskriterium har Jämtkraft kunnat ge­ nomföra utvärderingen med ett stort mått av godtycklighet, vilket har inne­ burit ett åsidosättande av principen om likabehandling av anbudsgivare. Om det aktuella utvärderingskriteriet hade varit utformad i enlighet med principerna om likabehandling och transparens hade Samhall kunnat ut­ forma sitt anbud på ett annat sätt och därvid öka sina möjligheter att tillde­ las kontrakt. Som angivits ovan och som framgår av utvärderingsportokol­ let hade en marginellt annorlunda poängtilldelning inneburit att Samhall hade vunnit upphandlingen. Samhall lider således skada eller riskerar att lida skada om upphandlingen inte görs om. Jämtkraft motsätter sig att tilldelningsbeslutet ändras då det saknas grun­ der för att tilldela Samhall en högre poäng i utvärderingen. I det fall för­ valtningsrätten finner brister i upphandlingen ska upphandlingen göras om. I förfrågningsunderlaget redovisas att de anbud som uppfyller alla skall­ krav kommer det anbud att antas som är det mest fördelaktiga med hänsyn taget till Pris 7 5 procent, Organisation för uppdraget 15 procent och Kapa­ citet och utrustning samt arbetssätt för utförande av uppdraget 10 procent. I förfrågningsunderlaget hänvisas även till Jämtkrafts hemsida för mer in­ formation. Med anledning av att verksamheten omfattar bland annat elkraft och elnät har krav ställts på erforderliga kunskaper för personal som jobbar i anslutning tm relevanta lokaler. Jämtkraft har därför som krav i förfråg­ ningsunderlaget att anbudsgivare ansvarar för att all personal har erforder­ liga kunskaper. Vidare framgår i förfrågningsunderlaget att utbildning re­ dovisas av anbudsgivare på beställarens begäran. Genom att Jämtkraft re­ dogör för lokalerna, hänvisar till verksamheten och dessutom hänvisar till Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802-12 I HÄRNÖSAND hemsidan för mer information om Jämtkraft så har anbudsgivarna haft möj­ lighet att bedöma de erforderliga kunskaper som efterfrågas. Det ter sig naturligt i sammanhanget att sådana kunskaper, för att utföra lokalvård i anslutning till elnät och elkraft, innefattar bland annat elsäkerhet. Genom att ange särskilt i förfrågningsunderlaget att redovisning om utbildning kan komma att begäras så framgår det vad som tillmäts betydelse av att en an­ budsgivare, åtminstone på begäran, ska kunna redovisa relevant utbildning. En anbudsgivare bör därför rimligtvis ha möjlighet att bedöma vad som kan tillmätas betydelse. Begäran om att redovisa utbildning har framförts till anbudsgivarna vid anbudspresentationen. Enligt dokumentet Mötesan­ teckningar 2012-10-19 framgår att Samhall under Anbudspresentationen uppgett att Samhall inte har någon med den relevanta elsäkerhetsutbild­ ningen, det vill säga ESA-utbildning. Vidare framgår det av förfrågnings­ underlaget att anbudsgivaren ska kunna tillhandahålla flera personer vilka uppfyller ovanstående krav på personal. Samhall har inte redovisat någon person med erforderliga kunskaper, dvs. med relevant elsäkerhetsutbild­ ning eller med relevant körkort, varken i anbudet eller i anbudspresentat­ ionen. Sodexo har redan i anbudet redovisat att de har sex personer i områ­ det med ESA-utbildning och en person med traverskörkort för lyftkran vilket underlättar vid specialstädningar i t.ex. kraftstationer. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att uppdraget omfattar lokaler där Jämt­ kraft bedriver sin verksamhet. Det är därmed nödvändigt för utvärderingen att anbudsgivare presenterar en för verksamheten lämplig organisation för uppdraget. Vid en samlad bedömning av anbuden har Sodexo visat en högre grad av lämplighet än Samhall att utföra uppdraget, därav skillnaden i poängsättning gällande organisation för uppdraget. En annan bedömning vid utvärderingen vore direkt felaktigt och i strid mot principen om likabe­ handling när olika anbud har utvärderats enligt lika principer. Om förvalt­ ningsrätten skulle anse att Jämtkrafts utvärdering skulle ha skett godtyck­ ligt så vore dock en ny tilldelning av fyra poäng till Samhall för utvärde­ ringskriteriet "organisationför uppdraget" i än högre grad godtyckligt och Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802-12 I HÄRNÖSAND direkt felaktigt. Syftet med likabehandlingsprincipen är att tillvarata kon­ kurrensen i syfte att anta det bästa anbudet. Det har inte gjorts någon skill­ nad i hur anbuden har utvärderats, syftet har varit att anta det bästa anbudet givet det som Jämtkraft tillmäter betydelse. Om förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget inte varit så klart och tydligt som principen om transparens och förutsebarhet innebär så ska upphandlingen göras om. Detta eftersom en rättelse i ett enskilt fall lätt kan skapa fel i andra delar av upphandlingen och medföra att andra anbudsgivare drabbas negativt av förvaltningsrättens beslut. Den eventuella brist som bör åtgärdas härrör i sådant fall följaktligen till kriterier i förfrågningsunderlaget och endast en ny anbudsutvärdering kan inte anses vara en tillräcklig åtgärd. För att åt­ gärda en sådan eventuell brist i förfrågningsunderlaget är det därför nöd­ vändigt att upphandlingen görs om. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Upphandlande enheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LUF). Handlingarna i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 8 Kvalifikationskrav för leverantören Resurser Anbudsgivaren ansvarar filr att all personal har erforderliga kunskaper och körkorts­ tillstånd/förarbevis som erfordras för att utföra sina uppgifter. På anfordran redovisar anbudslämnaren utbildning och tillstånd till beställaren. Anbudsgivaren skall även kunna tillhandahålla flera personer som uppfyller ovanstående krav på personal. För­ lust av enskild medarbetare skall inte påverka anbudsgivarens möjlighet att utföra uppdraget. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802-12 I HÄRNÖSAND Allmän kravspecifikation Anbudsgivaren skall i anbudet redovisa: Organisation för uppdraget Kapacitet och utrustning för uppdraget Arbetssätt för utförande av uppdaget Utvärdering Utvärderingen kommer att ske i två steg. Först prövas att anbudsgivaren uppfyller samtliga skallkrav som ställs på leverantören. Bland de anbud som uppfyller alla skall­ krav kommer det anbud att antas som är fördelaktigast med hänsyn taget till följande kriterier och viktning: Pris 75 %, (värderas enligt procentfördelning) Allmän kravspecifikation 25 % Organisation för uppdraget 15 % Kapacitet och utrustning samt arbetssätt för utförande av uppdraget 10 %, Utvärderingen kommer att göras i Bilaga 3. Bilaga 3 Bedömningsskala 1 poäng 2 poäng 3 poäng 4 poäng 5 poäng Ej godkänd Godkänd· Bra Mycket bra Utmärkt Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LUF som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter parten grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). För att ingripande med stöd av LUF ska kunna ske krävs vidare att sökanden kan anses lida eller kunna komma att lida skada. Enligt förvaltningsrättens mening innebär detta att sökanden i vart fall ska haft möjlighet att tilldelas kontrakt i upphandlingen om ett lagstridigt agerande inte skett. Samhall har anfört att Jämtkraft brutit mot transparensprincipen i 1 kap. 24 § LUF genom att förfrågningsunderlaget lämnat ett stort utrymme för god­ tyckliga bedömningar då utvärderingsmodellen avseende "organisationför uppdraget" varit otydlig. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802-12 I HÄRNÖSAND När förfrågningsunderlaget beslutats och skickats ut till leverantörerna har den upphandlande myndigheten satt "ramen" för upphandlingen, dvs. de förutsättningar som ska gälla. Ett bristfälligt förfrågningsunderlag kan strida mot principerna att behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt. Leverantörerna bör genom förfrågningsunderlaget få klart för sig hur utvärderingen kommer att gå till. Det är en förutsättning för att leverantörerna ska förstå konsekvenserna av att välja den ena eller den andra lösningen och därmed kunna lämna så lämpliga och ändamålsen­ liga anbud som möjligt. Av förfrågningsunderlaget, punkten 8, framgår visserligen vilka utvärde­ ringskriterier som ska användas samt att kriterierna kommer att poängsät­ tas med 1-5 poäng enligt förfrågningsunderlagets bilaga 3. I förfrågnings­ underlaget anges däremot inte några kriterier för vad som medför en viss poängsättning. Poängsättningen ger utrymme för godtycke då det inte anges hur, med vilka objektiva kriterier, denna bedömning ska göras. Inte heller i utvärderingen över inkomna anbud framgår närmare hur betygs­ sättningen har gått till och vilka omständigheter som har haft avgörande betydelse. Bedömningen som ligger till grund för poängsättningen av utvärderingskri­ terierna grundar sig därmed inte på objektivt fastställda kriterier utan inne­ håller ett stort mått av subjektivitet och lämnar ett stort utrymme för god­ tycklighet. Anbudsgivarna har således saknat möjlighet att förutse vad som kommer att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Förvaltnings­ rätten finner mot denna bakgrund att sådana vaga formuleringar medför att upphandlingen strider mot principerna om transparens och likabehandling som kommer i uttryck i 1 kap. 24 § LUF. Vid sådant förhållande och då de nämnda bristerna i upphandlingen har inneburit att Samhall kan komma att lida skada föreligger skäl för ingripande enligt LUF. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802-12 I HÄRNÖSAND Bestämmelsen i 16 kap. 6 § LUF innebär att domstol vid överprövningen har att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Med hänsyn till bristerna i förfrågningsunderlaget kan det inte anses vara tillräckligt med en rättelse av utvärderingsfasen av upphand­ lingen, utan upphandlingen måste göras om. Ansökan om överprövning ska därför bifallas. HURMANÖVERKLAGAR,se Haga(DV3109/1CLOU). • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slut'ls innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU