FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2014-09-02 Meddelad i Umeå SÖKANDE Upplands Motor AB, 556275-5834 Box 466 191 24 Sollentuna Ombud: Tobias Lindberg c/o Upplands Motor AB Box 466 191 24 Sollentuna MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar yrkandet om skadestånd. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 1 (8) Mål nr 603-14 KONKURRENSVERKET 2014 -09- 0 3 - Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 43727 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 2 603-14 BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerbottens läns landsting (landstinget) genomför en offentlig upphandling av ramavtal för avrop av ambulanser (VLL 2241-2013). Vid upphandlingen används öppet förfarande. Upplands Motor AB (bolaget) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Alternativt yrkas att skadestånd ska utges och/eller ersättning för förlorade intäkter för företaget och/eller deras samarbetspartners. Landstinget motsätter sig bifall till bolagets ansökan om överprövning. UTREDNINGEN Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. 1.1 Beskrivning av upphandlingen Denna upphandling avser upprättande av ramavtal för avrop av ambulanser, små och stora, för leverans till Västerbottens läns landstings ambulansstationer i Umeå, Skellefteå och Lycksele under hela avtalsperioden. I förfrågningsunderlagets kravspecifikation anges bl.a. följande. 3.1.4 Motor- Obligatoriska krav 3.1.4.3 Ambulansens prestanda skall vara minst 170 hk. Redovisa i , anbudet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 603-14 IUMEÅ Parternas anföranden Bolaget Bolaget anför bl.a. följande. Kravet på motorstyrka om 170 hk är orimligt och stänger ute flera aktörer på marknaden. Kravet står inte i rimlig proportion till det som upphandlas. Kraven på leverantören och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. De krav som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Om det finns flera alternativ bör det alternativ väljas som är minst ingripande eller belastande för leverantörerna. Landstinget ställer större krav på leverantören än vad som behövs och som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Antalet hästkrafter säger väldigt lite om fordonets prestanda och är direkt irrelevant. För att fastställa fordonets prestanda behöver man räkna på fler parametrar. Antalet hk per kilo är mer relevant än bara antal hk, vridmoment är en annan parameter. I dagsläget levererar bolaget ambulanser med lägre antal hästkrafter (146 hk). En kund, som tidigare haft fordon med ett högre antal hk, har dessutom efter utvärdering beställt ytterligare 26 ambulanser utöver de 25 som är i trafik i dag. Beställaren har kommit fram till att livslängdenpå deras nuvarande fordon är betydligt längre samt att bränsleförbrukningen har sänkts drastiskt. Man har även minskat antalet motorhaverier. Bolaget levererar ambulanser till tre olika län i Sverige. Fordonen fungerar utmärkt och detta inte bara i stadstrafik med närhet till sjukhus. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 603-14 IUMEÅ Att andra organisationer klarar sig ypperligt med 146 hk: visar att kravet är orimligt. Bolaget uppfyller de krav på hastigheter och de krav på utrustning som landstinget ställer. Vidare anser bolaget att "konsekvenserna om inte kravet uppfylls" som landstinget refererat till är helt felaktiga och detta kan styrkas med fakta från både verkstadshistorik och en sakkunnig från företag som använder bolagets ambulanser. Bolaget önskar att landstinget klargör vilka leverantörer som klarar av att leverera enligt gällande upphandling. I Swedish Standard Institutes dokument SS-EN l789:2007+Al :2010 specificeras kravet på en ambulans på så sätt att den ska kunna accelerera från 0 till 80 km/h på 35 sekunder. Detta borde vara det krav landstinget kan ställa då det utgör en europeisk standard för ambulanser. Landstinget Landstinget anför bl.a. följande. En upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma föremålet för upphandlingen. Utgångspunkten är att upphandlande myndighet avgör vad som ska upphandlas och vilka egenskaper detta ska ha vad gäller t.ex. föremålets prestanda. Kraven måste dock vara kopplade till föremålet för upphandlingen, dvs. de ska avse och påverka just den produkt som upphandlas. Landstinget har i upphandlingen ställt krav på att ambulansens prestanda ska vara minst 170 hk:. Bakgrunden till kravet är att ambulanser lastas riled så mycket utrustning att fordonet blir mycket tungt. Landstinget har tidigare haft fordon med prestanda på över 200 hk: vilket talar för att kr�vet Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 603-14 IUMEÅ på 170 hk är proportionerligt. Motorstyrka under 170 hk motsvarar inte den säkerhet, miljö och prestanda som landstinget efterlyser. Konsekvenserna om kravet inte uppfylls skulle bli att: - Fordonets livslängd förkortas på grund av större slitage på motor och drivlina. - Dieselförbrukningen ökar på grund av att motorn belastas för mycket. - Snabba omkörningar försvåras. Det måste alltid finnas en säkerhetsmarginal så att ambulansföraren vid behov vågar och kan köra om. Ytterst handlar det om en patientsäkerhetsfråga. De långa avstånden inom landstingets verksamhetsområde motiverar högre krav på prestanda. Långa avstånd innebär högre hastigheter i akuta situationer vilket kräver högre prestanda på fordonet. Antalet hästkrafter påverkar fordonets acceleration eftersom hästkrafter är det bästa måttet på hur snabbt motorn orkar accelerera fordonet. Detta är avgörande i många situationer där snabba och säkra omkörningar krävs när tiden till behandling är en avgörande faktor. Vidare ökar trafiksäkerheten för övriga trafikanter när ambulansen kan göra omkörningar på ett säkert sätt. De långa avstånden kräver även att bilarna är utrustade med mer utrustning på grund av att patienter behandlas under längre tid och på annat sätt i ambulansen än i stadsmiljö med närhet till sjukhus. Kravet har varit tydligt och lika för alla anbudsgivare och har en objektiv utformning. Landstinget har i sin kravställning bedömt att det finns minst tre leverantörer som uppfyller kravet på ambulanser med 170 hk. Det finns alltså leverantörer som kan leverera efterfrågade ambulanser. Kravet har därför inte varit diskriminerande. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 0 3-14 IUMEÅ Kravet har ett naturligt samband med upphandlingsföremålet och står i rimlig proportion till det som upphandlas. Landstinget har bedömt att det inte finns något mindre ingripande sätt att säkerställa att upphandlade ambulanser uppfyller de krav på miljö, säkerhet och prestanda som ställs. Ett lägre krav än det ställda står inte i proportion till de negativa konsekvenser som skulle uppstå. Vad bolaget anför om att kunder som de levererat ambulanser till har ställt andra krav saknar relevans i detta sammanhang. Av rättspraxis framgår tydligt att upphandlande myndighet har stor frihet att definiera vad som ska anskaffas vid en offentlig upphandling. Landstinget har jämfört fyra av landstingets nuvarande ambulansmodeller med bolagets fordon avseende hk per kg. Bolagets fordon har 0,042 hk/kg totalvikt. Landstingets nuvarande fordon med motsvarande eller högre prestanda som de i upphandlingen ligger mellan 0, 054 till 0, 0 6 6 hk per kg totalvikt med ett medel på 0, 059 hk per kg totalvikt. Detta medel är 41,6 % högre än bolagets fordon. Vad bolaget anför om att deras ambulanser har loggats i hastigheter över 150 km/timme saknar relevans då syftet med det aktuella kravet är att säkerställa att ambulanserna bland annat kan accelerera tillräckligt snabbt i höga hastigheter samt säkerställa miljö- och säkerhetskrav i övrigt. Bolaget har inte visat att deras fordon har de egenskaper som landstinget vill säkerställa i och med det uppställda kravet. I 6 kap. 3 § första stycket LOU anges att en upphandlande myndighet får· ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. Det innebär att upphandlande myndighet kan avstå från att hänvisa till någon av standarderna i 6 kap. 2 § LOU och istället upprätta sin tekniska specifikation som prestanda- eller funktionskrav. Att landstinget borde FÖRVALTNINGSR ÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 7 603-14 hänvisa till europeisk standard istället för uppställt krav på prestanda saknar således relevans i förhållande till gällande lagstiftning. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå. Kraven ska vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår (6 kap. 3 § första stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol (16 kap. 21 § LOU). Bolagets yrkande om skadestånd ska därför avvisas. En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestämma föremålet för upphandlingen, dvs. vad som ska upphandlas, och vilka egenskaper upphandlad produkt ska ha. Detta gäller även produktens prestanda (ifr 6 kap. 3 § första stycket LOU). FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 8 603-14 Alla krav måste emellertid vara förenliga med de gemenskapsrättsliga principerna, däribland proportionalitetsprincipen. Den innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen (prop. 2006 /07:128 s 132 och 135). I den nu aktuella upphandlingen har landstinget ställt krav på att ambulansers prestanda ska vara minst 170 hk. Landstinget har i förvaltningsrätten angett flera skäl för kravet ifråga, bl.a. att den prestandan behövs vid t.ex. omkörningar och att ambulanserna innehåller mycket tung utrustning. Vidare menar landstinget att dessa aspekter särskilt gör sig gällande med hänsyn till de långa avstånden inom verksamhetsområdet samt att det finns flera leverantörer som uppfyller kravet. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten att kravet ifråga måste anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet kan inte heller anses vara för ingripande eller gå utöver vad som krävs för att uppnå det eftersträvade syftet. På grund av det anförda och då inte heller vad som i övrigt anförts av bolaget medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna ska bolagets ansökan om överprövning avslås. H UR MAN .. VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) Målet har föredragits av Christina Röckner.