LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2010-01-29 Meddelad i Västerås Mål m 2448-09 E Rotel 3 Sida 1 (9) SÖKANDE Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box 1536 171 29 Solna Ombud: Advokat Michael Niklasson Advokatbolaget Facere Niklasson AB Box 25001 750 25 Uppsala MOTPART Västerås stad, Konsult och Service Upphandlingsenhet 721 87 Västerås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU BAKGRUND Västerås stad (staden) har genomfört en upphandling av storfärgsprinter för intern tryckericentral, dm 2008/1844-KSS-061. Staden fattade den 30 november 2009 tilldelningsbeslut av innebörden att Canon Business Centers anbud antogs som det vinnande anbudet. Länsrätten har i beslut den 11 december 2009, efter yrkande från Ricoh Sverige AB, intermistiskt förordnat om att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Ricoh Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grund för talan anför bolaget att upphandlingen strider mot de grundläggande principerna i LOU, att bolagets anbud är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet av samtliga Dok.Id 46883 Postadress Box 1001 721 26 Västerås JBesöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 021-19 56 00 021-13 20 25 E-post: lansrattenivastmanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2010-01-29 lämnade anbud, samt att bolaget till följd av den felaktiga upphandlingen kommer att lida ekonomisk skada. Bolaget anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget daterat september ·--·' ', '2009 framgår att utvärderingskriterierna är viktade med 30 % för pris och 70 % för bildkvalitet. Bolaget gör gällande att det strider mot bestämmelserna i LOU om transparens, neutralitet, icke-diskriminering och proportionalitet att vikta bildkvalitet till 70 %. Då det är fråga om högteknologiska produkter där samtliga anbudsgivare representerar världsledande maskiner på området är skillnaden i bildkvalite begränsad. Bedömningen av bildkvalitet har skett på så sätt att anbudsgivarna har fått bildunderlag för att sedan till anbudet bifoga provtryck från egen maskin. Ett flertal av bildunderlagen var lågupplösta bilder och dessa saknar i princip betydelse vid bedömning av kvalite. Vidare har påståtts att bolagets ingivna bilder har en gul rand som drar ner poängen. Om denna rand finns på bilderna så talar det för ett tekniskt fel som inte torde ha någon betydelse för bedömning av bildkvalite för en fungerande maskin. Utvärderingen av bildkvalite har skett på subjektiva och skönsmässiga grunder. Då det inte är möjligt att i förfrågningsunderlag eller tilldelningsbeslut utläsa hur bilderna har poängbedömts, vilka egenskaper som givit poäng eller haft negativ inverkan, har den varken varit öppen eller möjlig att förntse. Bedömning av bildkvalite är enligt bolagets mening subjektiv. Vinnande anbud är den nuvarande leverantören. Vinnande anbud är 43 % dyrare än det anbud som bolaget lärnnat. Den kraftfulla skillnaden motiverar inte den begränsade skillnaden i bildkvalite som teoretiskt skulle kunna föreligga. Vidare gör staden gällande att upphandlingen inte omfattar service trots att klickpris efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Dessa maskiner kräver löpande service och underlåter man detta påverkas bildkvaliteten dramatiskt. Bolaget har aldrig levererat en maskin i detta segment utan vidhär1gande serviceavtal. Prissättningen blir meningslös om den inte utvärderas. Upphandlingen bör omfatta det totala värdet för hela Sida 2 2448-09 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2010-01-29 den period som maskinen används och innefatta förbrukning (toner, developer, förslitningsdelar och reservdelar) och arbetstid för utförande av service. Om inte medför det att service skall upphandlas särskilt. Eftersom endast den som är maskinleverantör kan utföra den kvalitativa service som maskiner i detta segment kräver kan den upphandlingen inte ske under affärsmässiga former. Västerås stacll yrkar att bolagets ansökan avslås samt anför bl.a. följande. Upphandlingen av en storfärgsprinter har inte genomfö1is på sätt som strider mot bestämmelserna i LOU. Det vitsordas att upphandlingen inte omfattar service. Serviceavtal har visserligen efterfrågats men inte utvärderats. Bakgrund till utvärderingsupplägg med övervägande tonvikt på bildkvalitet är erfarenhet från en tidigare upphandling, avseende samma sorts produkter, som fick avbrytas på grund av den dåliga tryck.kvalitet som vissa printrar åstadkom. Priset var då det enda urvalskriteriet. Skillnaden i bildkvalite är inte alls som bolaget gör gällande "begränsad" utan tväiiom mycket stor. För att uppnå syftet med upphandlingen efterfrågar staden en kvalitet som kan mäta sig med den som erbjuds av de bästa professionella tryckerierna och som hmebär att stadens interna tryckeri kan konkun-era med de externa tryckerierna om stadens tryckeriuppdrag. Bildkvaliten äi· således överordnad allt annat vilket avspeglar sig vid viktningen av utväi·deringskriterierna, pris 30 % respektive bildkvalitet 70 %. I Sverige fim1s inget officiellt organ att ta hjälp av vid en utvärdering av bildkvalitet och ingen standard att hålla sig till. En bedömning måste därför göras på ett konkret sätt genom granskning av provtryck från de olika maskinerna utifrån vad professionella fackmäi1 fäster avseende vid nfu· de granskar en trycksak. Att subjektivt och skönsmässigt bara "tycka" något om provtrycken vore poäi1glöst. Att räkna upp alla upptänkliga granslmingsaspekter hos trycksakerna eller vad som ska medföra poängavdrag låter sig antagligen inte göras. Genom att staden i förfrågningsunderlaget angett att bedönmingen ko1mner att göras av en Sida 3 2448-09 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2010-01-29 professionell grupp inom Konsult och service, fackmän på tryckeriområdet, har skapats en förutsägbarhet i utvärderingen avseende vad som kommer att granskas. Genom att förse alla leverantörer med samma bildmaterial och anonymisera provtrycken har poängsättning skett på objektiva grunder utan att ovidkommande hänsyn har tagits till någon av leverantörerna. Originalbildernas upplösningsgrad var inte känd för den grupp som bedömde bilderna utan det momentet var inbyggt i utvärderingsförfarandet. Staden anser att man genom dessa åtgärder, så gott det låter sig göras när kvalitet skall utvärderas, har tillgodosett principerna om transparens, neutralitet och icke-diskriminering. Åtgärderna var också proportionerliga med tanke på vad staden ville uppnå. Bolaget gemnäler bl.a. följande. Påståendet att det saknas standard för bildkvalite och möjlighet att få hjälp med utvärdering av bildkvalite är felaktigt. I Sverige arbetar t.ex. förlaget AGI med tester av grafiska produkter och Grafiska Företagens Förbund arbetar kontinuerligt med att kvalitetssäkra grafisk produktion. Bolagets maskin Ricoh Pro C900 har som en av de första blivit Fogra certifierad, vilket säkerställer bästa möjliga tryck- och bildkvalite. Om kommunen ska konkmTera på öppna marlrnaden kan man knappast arbeta med en maskin som kostar upp till 43 % mer än de som används av konkun-enterna. Bolaget är väl representerat och enligt statistik under 2009 marlrnadsledande i segmentet. Vad som är sämre och bättre bildkvalite är en subjektivt och bedömningen varierar från person till person. Den professionella gruppen av fackmän som använts vid utvärderingen arbetar inom kommunen och har således under senare år arbetat med Canon. Hmuvida bolagets provtryck är så mycket sämre att det ur ett affärsmässigt perspektiv motiverar en prisskillnad om upp till 43 % kan enkelt avgöras genom att staden ger in samtliga provtryck från Canon och Ricoh till länsrätten för bedömning. Det strider mot fundamentala principer för upphandling enligt LOU att göra denna typ av skönsmässiga, Sida 4 2448-09 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2010-01-29 Sida 5 2448-09 subjektiva, bedömningar med en viktning om 70 % för kvalite. Kommunen gjorde för ett år sedan en upphandling som avbröts under påståendet att bildkvaliten var för dålig. Vid den upphandlingen hade såväl Canon som Ricoh lämnat anbud. Enligt bolagets uppfattning avbröts den för att Canon inte vann upphandlingen vilket medför att det nu är fråga om ett uppenbart brott mot kraven på icke--diskriminering och neutralitet. Västerås stad anför bl.a. följande. Staden vidhåller att det i Sverige inte finns något officiellt test- och utvärderingsorgan att ta hjälp av vid en upphandling avseende bildkvalitet. Såvitt känt påtar sig AGI, ett tidningsförlag som testar olika maskiner, inte att kvalitetsgranska bilder i upphandlingsärenden. Ce1iifiering enligt Fogra borgar för en uthållighet hos maskinen i fråga om förmågan att i längre produktionsserier hålla jämn nivå på bilderna, vilket inte är detsamma som en garanti för att maskinen levererar bilder av god kvalitet. Bildkvalite är överordnad pris i upphandlingen. Att för ett lägre pris köpa en storfärgsprinter som inte når upp till de erforderliga kvalitetskraven skulle innebära en dålig affär eftersom stadens tryckeri skulle gå miste om uppdrag. Upphandlingen grundas på affärsmässiga överväganden. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Enligt 15 kap.16 § LOU skall en upphandlande myndlighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § LOU andra stycket, av vilken bestämmelse framgår att vid bedömningen ska myndigheten ta hänsyn till olika laiterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2010-01-29 Sida 6 2448-09 kvalitet, etiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Den upphandlande enheten ska antingen ange hur de olika kriterierna viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktning får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktning eller prioritetsordning skall anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Västerås stad har genomfört en s.k. förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU rörande en stor färgprinter, i avsikt att med denna kapacitet täcka behovet hos Konsult och services interna tryckericentral. Enligt förfrågningsunderlaget daterat 2009-09-24 skall priset inldudera alla laav enligt kravspecifikationen, samt redovisa inbytesmaskin som skall avräknas (Xerox DC-12 och Canon CLC-700). Vidare skall serviceavtal baserat på klicldcostnad redovisas och offereras separat. Vid utvärdering ställs, enligt punkt 2.1.3. i förfrågningsunderlaget, bildkvalitetslaav, som kormner att utvärderas genom rekvirerade bilder. Anbuden kommer att utvärderas med viktning pris 30 procent och bildkvalitet 70 procent. Bildkvalitet kommer att bedömas av en professionell grupp inom konsult och service, samt bestå av två delar: I. 50 procent - varje bild poängsätts med 1-10 poäng, bildmaterial tillhandahålles av staden, valfritt papper, poäng sammanräknas 2. 50 procent - varje bild poängsätts med 1-10 poäng, anbudsgivaren tillhandahåller papper 4CC och staden bildmaterial, poäng sammanräknas. Ricoh och två andra anbudsgivare har enligt tilldelningsbeslutet den 30 november 2009 uppfyllt samtliga kvalificeringskrav och deltog vid utvärdering. För utvärderingslaiteriet pris erhöll anbud !(bolaget) högst antal poäng. För utvärderingskriteriet bildkvalitet erhöll anbud 2 (det LÄNSRÄTTEN lI VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2010-01-29 Sida 7 2448-09 vinnande bolaget) högst antal poäng. Resultatet vid en sammanvägning gav vid handen att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet läim1ats av leverantör nr 2, Canon Business Center, som tilldelades kontraktet. Länsrätten gör följande bedömning. Bolaget har i ansökan om överprövning yrkat att upphandlingen ska göras om och gör gällande att upphandlingen strider mot kraven och principerna i LOU om transparens, neutralitet, icke-diskriminering och prop01iionalitet. Bolaget har säi·skilt gj011 gällande att viktningen av utväi·deringskriteriema med 70 procent för bildkvalitet respektive 30 procent för pris står i strid mot de grundläggande bestämmelserna i LOU. Utvärderingen har inte varit öppen eller möjlig att förutse då det varken av förfrågnings1mderlag eller av tilldelningsbeslut går att utläsa vilka egenskaper hos provtrycken som givit poäi1g respektive poängavdrag. Bedörmlingen av bildkvalitet har varit subjektiv och skönsmässig. Bolaget anser att provtrycken från Canon och Ricoh bör ges in till länsrätten för bedömning om kvalitetsskillnaden ur ett affärsmässigt perspektiv motiverar en prisskillnad om upp till 43 %. Bolaget anser vidare att aktuell upphandling bör omfatta både köp av printer och service för hela den perioden som maskinen k01mner att användas eftersom servicekostnad efterfrågats och läi1111ats av anbudsgivarna och att upphandling av enbart service inte kan ske under affärsmässiga former. En upphandlande myndighet har en hög grad av frihet att själv välja vad som ska upphandlas och fri att välja vilka kriterier och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen. LOU ger inte heller något närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag eller hur LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2010-01-29 en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kommer till uttryck i den allmänna bestämmelsen i 1 kap 9 § LOU. Enligt praxis (RÅ 2002 ref 50) medför de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de grundläggande principerna i LOU. När det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska väljas framgår av 15 kap. 16 § LOU att utvärderingskriterierna antingen skall viktas eller anges i fallande prioritetsordning. Med utgångspunkt av lagtexten är det svåii att komma fram till hur st01i handlingsutrymme den upphandlande myndigheten har vid viktning. I förarbetena till LOU (prop 2006/07:128 s 406) nämns som exempel att då kriterierna är kvalitet och pris att viktningen kan bestämmas till 70 procent respektive 30 procent. Länsrätten finner mot bakgrund av att syftet med upphandlingen är att printern skall ldara högt ställda kvalitetskrav att viktningen med övervägande tonvikt på bildkvalitet kan godtas. Vad härefter avser bildkvaliten framgår av förfrågningsunderlaget att de till anbuden bifogade provtrycken skall poängsättas av en expertgrupp inom staden. Det saknas som bolaget anfört närmare information om vilka egenskaper hos provtrycken som poängsatts eller närmare upplysning om vilka som deltagit vid utvärderingen. Staden har ansett att det svårligen låter sig göras att ange olika granslmingsaspekter och att bedörm1ingen av provtrycken har gjorts av en grupp professionella på tryckeriområdet. Genom att alla leverantörer försetts med samma bildmaterial och provtrycken poängsatts ovetande om leverantör får poängsättning, enligt staden, anses ha skett objektivt och utan att ovidkommande hänsyn tagits till någon av leverantörerna. Även om det är en brist att det av förfrågningsunderlaget inte framgår vilka egenskaper som eftersträvats vid poängsättningen/bedömningen av provtrycken finner länsrätten att den aktuella utvärderingsmodellen, med en proffessionell grupp bedömare, kan Sida 8 2448-09 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2010-01-29 accepteras. Det kan inte heller vara en uppgift för länsrätten att bedöma bildkvalitet eller pröva om resultatet efter urvalshiterier, viktning och poängsättning av bildkvalitet, är affärsmässigt motiverat i förhållande till prisskillnaden mellan anbud nr 1 och nr 2. Vad slutligen avser frågan om även serviceåtaganden bör ingå i upphandlingen framgår det klart av förfrågningsunderlaget att ett serviceavtal ska tecknas separat. Det strider inte heller mot bestämmelserna i LOU att dela upp en upphandling om inte syftet är att kringgå bestämmelserna om tröskelvärden, vilket bolaget inte har invänt om. Sammanfattningsvis finner länsrätten således att de omständigheter som bolaget anfört inte ger stöd för att den aktuella upphandlingen skett i strid med bestämmelserna i LOU. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed inte. DOMSLUT Länsrätt�n avslår ansökan om överprövning. Länsrättens beslut den 11 december 2009 upphör därmed att gälla. IDJR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) ""--•') ;1/'-7(' ;·t t7 "\/(,'//,� Bernt Åkerblom rådman Iilll Sida 9 2448-09 07 J/1///,1 ,. ci1tiKt, HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTlllSTÅND .. SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Otn sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Orn prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kannnarrätten varför tnan anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. r--0('I Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se