FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ BESLUT Mål nr 1042-10 E Kansli 1 Sida 1 (17) SÖKANDE Noxab i Malmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66 Malmö MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN 2010 -03- 3 1 Meddelat i Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU BESLUT Förvaltningsrätten avvisar Noxabs ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 17 februari 2010. Dok.Id 1161 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ BESLUT Sida 2 1042-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende informations­ skyltar (diariem 10009). Genom interimistiskt beslut den 17 februari 2010 förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att anbud vara kommunen tillhanda senast den 25 februari 2010 samt att upphand­ lingen genomförs som en tjänstekoncession. Noxab i Malmö AB (Noxab) ansöker om överprövning. Kommunen bestrider bifall till ansökan. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Av 1 kap. 2 § LOU första och fjärde styckena LOU framgår följande. Den­ na lag gäller för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Lagen gäller även när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Vad som avses med offentlig upp­ handling anges i 2 kap. 13 §. I fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 12 §. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 kap. 12 § framgår följande. Om en upphandlande myndighet beviljar någon annan än en upphandlande myndighet särskilda rättigheter eller en­ samrätt att bedriva verksamhet i det allmäimas intresse, ska den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse som innebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten ska iaktta principen om icke- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ BESLUT Sida 3 1042-10 dishiminering på grund av nationalitet när den tilldelar tre�je man varu­ kontrakt. Enligt 2 kap. 13 § LOU avses med offentlig upphandling de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Enligt 2 kap. 17 § LOU avses med tjänstekoncession ett kontrakt av sam­ ma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjäns­ terna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Enligt 16 kap. 1 § får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. UTREDNINGEN Avtalsvillko r/Avtal Av förfrågningsunderlagets Avtalsvillkor/Avtal framgår bl.a. följande. I. 0 Avtalet och dess omfattning Kommunen upplåter kostnadsfritt plats inklusive framdragning av elför­ sö1jning för fyra digitala infartsskyltar. Kommunen tillhandahåller mark Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1042-10 I UMEÅ till leverantör som ombesörjer att färdigställa och drifthålla infartsskyltar inklusive stativ och fundament. Leverantören ska äga och förvalta skyltar­ na. Leverantören ska även hantera försäljning och marknadsföring av de digitala annonsytor som erbjuds. 2. 0 Avtalstid Från och med 2010-03-15 till 2020-03-14. 15. 0 Reglerför annonsering Leverantören förbinder sig att annonsernas innehåll ej strider mot god svensk reklamsed eller mot svensk lag samt att Vägverkets krav på ut­ formning av skyltar och budskap efterlevs. Annonsytan får endast innehål­ la upplysning om publika airangemang för vilka vederbörliga tillstånd er­ hållits. Som exempel kan nämnas tävlingar, mässor, utställningar, konser­ ter och jubileer av internationellt, nationellt eller regionalt intresse som äger rum inom Umeå kommun. Även information och kampanjer som har ett allmänt trafikantintresse får förekomma. Allmän reklam för t.ex. företag, laogtillställningar eller lik­ nande får ej förekomma. Informationen ska vara aktuell. Informationen ska bestå av enkla, lättförståeliga, korta budskap som följer Vägverkets regler. Budskapen får växla under dygnet, dock ej oftare än Vägverkets rekom­ mendationer. Textstorlek ska följa Vägverkets standard. Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN BESLUT 1042-10 IUMEÅ Beskrivning av uppdraget Av förfrågningsunderlagets Beskrivning av uppdraget framgår bl.a. följande. Typ av skyltar Kommunen förutsätter att skyltarna ska vara av digital typ. Skyltarna kan t.ex. vara av typen fjärrstyrd videodisplay eller av typen tryckt information kombinerad med fjärrstyrd digital annonseringsyta. Skyltarnas storlek ska vara minst 10 kvm. Skyltarna ska ha god läsbarhet dygnet runt och vis­ ningsytan ska vara i färg. Skyltarna ska fungera i Umeås väderklimat året om. Ljusstyrkan ska automatiskt anpassas till infallande ljus. Drift och underhåll lnfa1isskyltarna ska vara i drift dygnet runt, året runt. De ska underhållas så att läsbarheten är god så att det välkomnande budskapet når trafikanterna. Utformning av skylt, stativ ochfimdament Kommunen vill att skyltarna ska vara moderna, attraktiva och välkomnan­ de. Kommunen vill kombinera den digitala delen med ett fast välkomnande budskap av typen "Välkommen till Umeå" där även tilläggslogoty­ per/budskap som t.ex. kulturhuvudstad kan filmas. Kommunen ser gärna att hela skylten inklusive stativ och fundament får en sammanhållen mo­ dern konstnärlig utformning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Annonsbehov BESLUT Sida 6 1042-10 Kommunen har behov av att nyttja digital annonsyta vid cirka 12 tillfällen per åra en vecka. Förutsättningar och eventuella kostnader anges i offert. Besiktning av arbetsområdet Det åligger anbudsgivaren att genom besiktning av arbetsområdet (skyltlä­ get för de digitala skyltarna och vägarna dit) förvissa sig om befintliga mark- och grundförhållanden, exempelvis vad gäller transportvägar, mas­ sors kvantitet, befintliga ledningar, m.m. Anbudsgivaren bekostar och vid­ tar de eventuella extra mark- och grundåtgärder som erfordras för leverans av de digitala skyltarna. Upphandlingsform Upphandlingen genomförs som en tjänstekoncession, vilket innebär att LOU inte gäller vid denna upphandling. Upphandlingen ska ändå följa principen för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Detta innebär att kommunen inte kommer att ta den ekonomiska risken för uppförande och driften av informationstavlorna. Anbudsformulär I anbudet ska besla-ivning av skyltarna, fundament och stolpar ingå, gärna i form av skiss eller bild. Det ska även framgå vilken typ av display som avses. Om det blir någon kostnad för kommunens behov av annonsering enligt ovanstående ska det anges i form av kostnad per annonstillfälle. FÖRVAL TNINGSRÄTTEN !UMEÅ BESLUT Sida 7 1042-10 Anbudsutvärdering Inkomna anbud kommer att bedömas enligt la-iterierna utseende, kvalitet och pris, anbudsgivarens ekonomiska stabilitet kommer också att bedömas. Kommunens annonskostnad Om priset för kommunens annonstillfällen blir så högt att det i praktiken blir kommunen som tar den ekonomiska risken för skyltarna kommer upp­ handlingen att avbrytas. Frågor och svar Av dokumentet Frågor och svar framgår bl.a. följ ande. Fråga 20l0-02-08. Vad är budget för detta? 2010-02-08. Har kommunen för avsikt alt dra fram el i direkt anslutning till skyltarna? Svar Kommunen har ingen speciell budget för detta Tan- ken är att kommunen ska betala sina annonser enligt det pris som vinnande anbud har lämnat. S kulle det visa sig att detta pris blir så högt att det i praktiken blir kommunen som tar den ekonomiska risken för skyltinvesteringen mås:e upphandlingen avbrytas för att det inte anses som en tjänstekoncession 2010-02-08. Det står all Allmän reklrnn för t ex företag, krogtillställningar eller liknmde ej får före- komma. Utesluter det allt företagande? Innebär det tex att Älgfarmen inte får annonsera då de kanske har tillstånd att servera alkohol till sällskap? Ska vi tolka det som att det bara är föreningslivet som fär annonsera HurblirdetdåmedNorrlandsoperansom har ett allmänt intresse men som även har en restau- rang med alkoholrättigheter, får de annonsera? Kommunens t,mke är att kulturella publika arrange- mang ska kunna annonsera, men inte tex. nallklubbs- kväll Om sen arrangören säljer alkohol så är inte det avgörande för att få annonsera eller inte, men i an- nonsen är det inte alkoholen som ska framhävas 2010-02-08. Vad ll\gger kommrn1en in i ordet kam- panjer, en kampanj kan vara så mycket Förklara gärna lite mer om vad kommunen tänker när man skriver kampanj Kampaitj är ett vitt begrepp, men typ Hållbart resrn1- de, Kulturhuvudstadssatsningen, etc Inte att ett företag har kampanj på röjsågar Ja. F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ BESLUT Sida 8 1042-10 PARTERNAS ANFÖRANDEN Parterna har i förvaltningsrätten anfört bl.a. följande. Noxab (ansökan om överprövning den 15 februari 2010) I slutet av januari 2010 offentliggjordes en inbjudan från kommunen där kommunen utan någon som helst investering eller löpande driftskostnad under en tidsperiod av tio år erbjuder en leverantör att ta alla dessa kostna­ der. Kostnaderna består i bl.a. följande: • digital annonseringsyta i färg. Kundpriset för denna typ av skyltar lig­ • • • • • ger på 25 000-75 000 kr per kvm beroende på typ av skylt samt kvalitet pådioderna. Såledesblirkostnadenförleverantören750000-2,4mil­ joner kr bara för skyltarna. Inköp av fundament och stativ samt nergrävning av dessa. Eventuellt tillkommer s.k. "tung avstängning" av vägarna vid nedgrävningen. Montering av skyltarna. Om det krävs tung avstängning vid nedgräv­ ningen av fundamenten krävs det även vid skyltmonteringen. Bekosta alla eventuella extra mark- och grundåtgärder som erfordras för leverans av skyltarna. Inhämta alla nödvändiga tillstånd. Service och reservdelar under tio år framåt. Här kan nämnas att livs­ längden för dioderna till denna typ av skyltar är 50 000-100 000 tim­ mar (livslängden beräknas i branschen till 50 % ljusstyrka). Livsläng­ den för skyltar från s.k. "lågpriskineser" håller oftast bara ca 50 000 timmar medan en skylt bestyckad med dioder av hög kvalitet lever upp till dubbelt så länge. Med kravet på dygnetrunt-drift innebär det att en "lågpriskines" håller i lrnappt sex år och en skylt av hög kvalitet kan hålla i drygt tio år. I praktiken i1mebär det att risken är stor att vald le- Inköp av 4 stycken minst 10 kvm stora videodisplayer alternativt annan FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IUMEÅ BESLUT Sida 9 1042-10 verantör måste göra en ny investering på fyra nya skyltar im1an avtals­ tiden gått ut för att inte bryta avtalet. Driftskostnader för tio år framåt. Hantera all försäljning och marknadsföring av annonsytorna. Mot alla dessa kostnader ska då ställas leverantörens intäktsmöjligheter. K.ommunen vill kmma använda mmonsytorna cirka 12 veckor per år, men inga garantier lämnas. Det kan lika väl bli bara 8 veckor eller ännu mindre. Man kan även tolka kommunens skrivning under "Annonsbehov" att det möjligen inte ska kosta något för kommunen att annonsera. De skriver att "eventuella kostnader ska anges i anbudet". Då undrar man om det är detta eventuella am1onspris som är ett av kriterierna i utvärderingen, d.v.s. lägst mmonspris vi1mer, det finns någon vi1mare här förutom kommunen. Även i upphandlingsföreskrifterna står "om det blir någon kostnad för kommunens behov av mmonsering ska det anges i form av kostnad per annonstillfälle". Övriga intäktsmöjligheter är ytterst starkt begränsade, vilket frmngår av "Regler för annonsering". Den största begränsningen ligger i att ingen som helst kommersiell reklam får förekomma i skyltmna. Kvar blir mässor, utställningar, tävlingar, m.m. som för det första är sporadiskt utspridda under året och där dessutom flera tilltänkta mmonsörer är föreningar som oftast har en begränsad budget för reklam. Att dessa tillfällen ska kunna finansiera en leverantörs investering på minst 1,5-2,0 miljoner kronor samt driftskostnader 111.111. plus handelsvinst har bolaget svårt att inse. Fel upphandlings.form Bolaget anser att det är fel upphandlingsform. Det är i anbudsförfrågan presenterat som en �jänstekoncession. Bolaget anser att det är en upphand­ ling av en vara enligt 2 kap. 21 § LOU. Enligt den formulering som an­ budsförfrågan tillsammans med övriga handlingar har kan det inte vara • • FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ BESLUT Sida 10 1042-10 fråga om en tjänstekoncession. Åsikten baseras på 2 kap. 17 och 18 §§ LOU. Tjänsten, om det överhuvudtaget kan kallas en tjänst, är bara en bråkdel av varans värde. Kommunens beslaivning av hur varan ska använ­ das stärker ståndpunkten om att det verkligen handlar om inköp av en vara. Om denna upphandling mot förmodan skulle vara en tjänstekoncession kan man göra följande förtydligande jämförelse: Om kommunen ska upphandla bilar till hemtjänsten skulle det i så fall också kunna vara en tjänstekonces­ sion genom att låta en leverantör kostnadsfritt tillhanda hålla x antal bilar och dessutom stå för bränslekostnader, skatt, försäkring, service och un­ derhåll, m.m. Intäk:tsmöjligheten begränsas till att exempelvis få placera reklam på bilarnas sidor och hoppas att icke kommersiella företag, före­ ningar och kommunen kanske hyr reklamplats. Om det är tillåtet är det en lysande affär för kommunen, men inte för leverantören. I ett affärsavtal är det normalt att båda parter ska ha vinst av avtalet. Prissättning Det framgår inte tydligt nog vad det är som egentligen ska sättas pris på. Man kan uppfatta det som att det är de förhållandevis få annonstillfällen som kommunen eventuellt har behov av som ska prissättas. Om så är fallet borde ett lägre pris (eller t o m O kr) ha ett högre värde ur utvärderingssyn­ punkt, jämfört med ett högre pris. Godtyckliga utvärderingskriterier Om man utgår från att kommunen med kvalitet menar bra kvalitet kan man lätt tycka att det är underligt när bättre kvalitet, enligt utvärderingskriteri­ erna ska kopplas till ett lägre pris, ska bedömas vara värt mer. Den typ av skyltar det handlar om är verkligen en produkt där högre kvalitet nästan utan undantag har ett högre pris jämfört med lägre kvalitet. Kommunen har med utseende, kvalitet och pris som utvärderingskriterier. Utseende är en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ BESLUT Sida 11 1042-10 högst godtycklig värdering och går inte att sätta ett direkt värde på. Bolaget undrar också hur kvaliteten ska bedömas. Den spontana tanken är natur­ ligtvis att det gäller själva skyltarna, men eftersom kommunen inte tydligt specificerat vad mm1 vill ha är det omöjligt att sätta ett värde på kvaliteten med den skrivning som finns. Om det anses specificerat salrnas alla former av tekniska krav som måste ligga till grund för att kunna göra en saklig bedömning av kvaliteten. En följdfråga är om kommunen har den tekniska kunskapen för att göra en opmiisk teknisk bedömning av en elektronisk videodisplay. Vidare borde utvärcleringskiiterierna vara viktade på något sätt, procentuellt eller poängsatt. Be dömningen i kvalificerings/asen Kvalificeringshaven lämnar inget som helst utrymme för synpunkter. Det är punkterna Sk 1 och Sk 1.4 i "3.0 Svarsbilaga Kvalificering" som måste accepteras för att man ska gå vidare till utvärderingsfasen, även om skriv­ ningen på flera ställen är otydlig och lämnar utrymme för tollrningar. Sammanfattning Bolaget har lidit skada, eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU. Om upphandlingen hade presenterats som en upphandling av en vara hade bolaget varit en potentiell anbudsgivare eftersom man samarbetar med flera tillverkare i branschen och lämnar anbud på denna typ av upp­ handlingar många gånger per år. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1042-10 I UMEÅ Kommunen (svar den 24 februari 2010) Eftersom denna upphandling är en tjänstekoncession gäller inte reglerna i LOU och inte heller LOU:s bestämmelser om överprövning. Det innebär också att de detaljregler som fim1s i LOU inte gäller vid tjänstekoncession. Däremot ska tilldelning av ett kontrakt avseende en tjänstekoncession om­ fattas av de grundläggande principerna som anges i 1 kap. 9 § LOU. Det innebär att när kommunen tilldelar leverantör ett kontrakt avseende tjäns­ tekoncession ska kommunen motivera avslag eller avvisande av ett anbud så att anbudsgivaren som anser skadad kan överklaga avslaget. Om bolaget då anser att de lidit skada har de då möjlighet att överklaga avslaget. Kommunen har till uppdrag att alltid se till de för kommunen ekonomiskt bästa lösningarna och att alltid följa de lagar och regler som finns. Kom­ munen avgör inte vilket upphandlingsförfarande som används utifrån vil­ ken bransch eller marknad som upphandlingen riktar sig till. I denna upp­ handling har kommunen valt att använda sig av upphandlingsförfarandet tjänstekoncession. Kravet för att genomföra en tjänstekoncession är bl.a. att kommunen överlåter den ekonomiska risken till leverantören. Kommu­ nen tillhandahåller kostnadsfritt plats inklusive framdragning av elförsö1j­ ning för fyra digitala infa1isskyltar. Leverantören bekostar dessa skyltar och ersättning utgår i form av rätten att sälja annonsplatser. Kommunen vill dock försälaa sig om att cirka 12 veckor per år nyttja ailllonsyta och där anbudsgivare anger förutsättningar och eventuell kostnad i anbudet. Detta ska dock anses som en mindre del av leverantörens intäkt. Kommu­ nen anger också i förfrågningsunderlaget att upphandlingen kommer att avbrytas om de1ma kostnad blir för stor. Skälet till att kommunen valt att genomföra detta som en tjänstekoncession och inte som en varuupphandling enligt LOU är att kommunen inte har för avsikt att äga, förvalta och sälja reklamplats på dessa skyltar. Kommunen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ BESLUT Sida 13 1042-10 anser inte att det är förenligt med kommunal verksamhet att sälja mmons­ plats, det finns företag som sköter det mycket bättre. Upphandlingen ska hanteras som en �jänstekoncession. Om priset för kommunens mmonsbehov blir för stort kommer upphandlingen att avbry­ tas. Om det visar sig att kommunen gjort en felbedömning av marknaden och att affärsmöjligheten inte finns för leverantörerna kommer det sanno­ likt inte in anbud, vilket gör att ingen leverantör kan ha lidit skada. Sammanfattningsvis anses upphandlingen vara genomförd på ett sätt som inte bryter mot de gemenskapsrättsliga principerna. Villkoren för de1ma upphandling har tydligt framgått av förfrågningsunderlaget. Samtliga hav och på vilket vis som utvärdering kommer att genomföras har också tydligt framgått. Förfrågningsunderlaget är framställt på ett sätt så att effektiv konkurrens ska kum1a uppstå. Utgångspunkten för kommunen har varit det bästa för den egna verksam­ heten och att sedan leverantörer på en marknad valt olika affärsideer och strategier för sin verksamhet kan inte kommunen ta något ansvar för. Noxab (yttrande den 4 mars 2010) Om man läser faktaböcker av erkända författare i ämnet LOU, upphand­ lingsregler och utbildningsmaterial som finns tillgängliga på nätet, m.m. filmer man inget stöd för att kommunens upphandling skulle kmma anses vara en �jänstekoncession. Detta bekräftas både av konkurrensverkets upp­ handlingsavdelning samt bolagets jurist. Grundorsaken är skrivningen i 2 kap. 17 och 18 § § LOU. Något förenklat kan man säga att en �jänstekoncession i princip är ett tjänstekontrakt med enda skillnad att i det förstnämnda kan de ekonomiska riskerna helt eller Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1042-10 I UMEÅ delvis läggas på den leverantör som vinner upphandlingen. Detta gäller då endast upphandlingar som är A- eller B-tjänster enligt bilaga 2 eller 3 i LOU. Bolagets efterforslrning visar att exempel på tjänstekoncessioner kan vara t.ex. en kommun som har en simhall/vårdinrättning/parkeringsyta eller lilrnande och som en privat entreprenör ska driva enligt vissa förutbestäm­ da villkor och som entreprenören betalar en fast årlig eller månatlig avgift för, plus eventuellt en procentuell avgift på omsättningen. Entreprenören står för hela (vanligast) eller delar av den ekonomiska risken. I de två för­ sta fallen driver entreprenören kanske en cafeteria/restaurangrörelse och i sista fallet tas parkeringsavgifter in. Med dessa exempel får man utgå ifrån att entreprenören inte har investerat i själva bygget av tex. simhallen. Ex­ emplen kan likställas med denna upphandling där kommunen förväntar sig att någon entreprenör dels ska investera upp till ~2 500 000 kr för själva skyltarna och dessutom står för elförbrukningen, all service och underhåll i tio år framåt. Med tanke på de ytterst begränsade möjligheterna till lön­ samhet i ett projekt med dessa förutsättningar är det tur att det films tydliga regler så att en kommun inte kan göra på detta vis. Naturligtvis är det inte bransch eller marknad som styr upphandlingsförfarandet, utan snarare vad som ska upphandlas. Noxab har aldrig påstått eller ens antytt något annat. Noxab förstår fullständigt intentionen med kommunens tanke med att inte äga skyltarna och med de motiveringar som här nämns. Men, de1ma gång är det i strid med LOU. Noxab har talat med en leverantör som per telefon kontaktats av kommu­ nen om att "nu har upphandlingen blivit offentlig och ni är välkomna att lämna anbud". Svaret från leverantören blev "Vi har läst förfrågningsun­ derlaget och som det är shivet är det totalt ointressant att lägga tid på ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ BESLUT Sida 15 1042-10 anbud. Vi ser ingen möjlighet att vi, eller någon annan, skulle krnma få lönsamhet i ett projekt med dessa förutsättningar." Det är högst omoraliskt av kommunen att hoppas på att få in anbud från någon som inte är fullt medveten om vad de ger sig in på. SKÄL FÖR BESLUTET Fråga är om kommunens upphandlingsförfarande omfattas av bestämmel­ serna i LOU. Förvaltningsrätten har i detta sammanhang att ta ställning till om kommunens upphandling avser anskaffning av tjänster i LOU:s mening eller om upphandlingen avser �jänstekoncession som definieras i 2 kap. 17 § LOU och därför ej omfattas av LOU. Vid denna prövning be­ aktar förvaltningsrätten följande. Tjänstekoncessioner undantas från LOU:s tillämpningsområde. En upp­ handlande enhet som väljer att tilldela en �jänstekoncession ska dock följa de grundläggande EU-rättsliga principerna avseende icke-diskriminering, likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet (se EU-domstolens dom i mål C-324/98 Telaustria p. 60-63). Av Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG­ rätten (EGT nr C 121, 29/04/2000 s. 0002-0013) framgår bl.a. följande. Tjänstekoncessioner gäller normalt sett verksamhet som, på grund av sin karaktär, sitt ändamål och de regler verksamheten omfattas av, kan falla inom det allmännas ansvarsområde och som kan vara föremål för särskilda eller exklusiva rättigheter. Nyttjanderättskriteriet är avgörande när det gäll­ er att fastställa om ett avtal är en �jänstekoncession eller inte. Enligt detta kriterium rör det sig om en koncession, om �jänsteleverantörerna tar risker­ na i samband med den tillhandahållna �jänsten (etablering och nyttj ande) och tar ut ersättning av användare, t.ex. avgifter i vilken form det än vara Sida 16 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN BESLUT 1042-10 IUMEÅ må. Sättet på vilket tjänsteleverantören får ersättning är en faktor som gör det möjligt att fastställa vem som tar på sig risken i samband med nyttjan-• det. Tjänstekoncession kännetecknas av att ansvaret för nyttjandet överförs på koncessionsinnehavaren. Mot bakgrund av vad som utvecklats av Noxab framstår det från kommer­ siell synpunkt tveksamt i vad mån kommunen kan påräkna anbud med an­ ledning av det förfarande som inletts. Det ankommer dock inte på förvalt­ ningsrätten att, vid sin bedömning, beakta att förfarandet kan ha utformats så att seriösa anbud inte ges. Vad gäller kommunens prestationer framgår av den i målet aktuella avtals­ konstruktionen att kommunen kostnadsfritt upplåter plats, inklusive fram­ dragning av elförsöijning, för fyra digitala infartsskyltar. Leverantören åtar sig bl.a. att svara för inköp, färdigställande och drifthållning av de fyra digitala informationsskyltarna. Leverantören ska vidare äga och förvalta skyltarna samt hantera försäljning och marknadsföring av de digitala an­ nonsytorna. Ersättningen från kommunen till leverantören är beroende av vilket pris leverantören anger i sitt anbud för tillhandahållande av cirka 12 veckors aimonsplats för kommunen. I övrigt utgörs leverantörens ersätt­ ning av de intäkter som inbringas till följd av övrig försäljning av annons­ platserna under resten av året. I målet har inte framkommit att något avtalsvillkor ska gälla som innebär att kommunen förbinder sig att utnyttja annonsplatsen i någon bestämd omfattning. I förfrågningsunderlaget har uttryckligen angetts att kommunen, om priset för kommunens annonstill­ fällen blir så högt att det i praktiken blir kommunen som tar den ekono­ miska risken för skyltarna, kommer att avbryta förfarandet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ BESLUT Sida 17 1042-10 Det som hittills framkommit om förfarandet ger inte stöd för mmat än att den ekonomiska risken i allt väsentligt kommer att åvila leverantören. Förfarandet är därför att anse som en �jänstekoncession. Den omfattas således i princip inte av bestämmelserna i LOU, varför någon överpröv­ ning enligt LOU inte kan ske. Noxabs ansökan om överprövning ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ l c) Målet har föredragits av Kristin Persson.