FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ
SÖKANDE
DOM
2012-02-10 Meddelad i Umeå
Sida 1 (12)
Mål nr
1742-11 E, 1920-11 E Kansli 1
Biomet Orthopaedics AB, 556312-5342 Box 306
201 23 Malmö
Ombud: Frida Toveby
Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920
404 39 Göteborg
MOTPART
Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå
SAKEN
r. c<c, .
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår Västerbottens läns landstings yrkande om att för­ handsavgörande från EU-domstolen ska inhämtas.
Förvaltningsrätten avslår Västerbottens läns landstings yrkande om att mål nr 1742-11 ska avskrivas.
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om såvitt avser produktgrupperna Axel AS -A7, Höft H 8 och K.nä H12 -H13.
Avd
i..'� �i ..,
    Dok.Id 18340
Postadress
Box 193
901 05 Umeå
Besöksadress
Nygatan 45 (Tingshuset)
Telefon Telefax
090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se
Expeditionst,id
måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00
 
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1742-11 E, 1920-11 E
I UMEÅ
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Västerbottens läns landsting har infordrat anbud avseende ramavtal för leverans av ortopediska implantat (dm VLL 86-2011) till det egna lands­ tinget, Norrbottens läns landsting samt Jämtlands läns landsting. Upphand­ lande myndighet är Västerbottens läns landsting (Landstinget). Genom tilldelningsbeslut i augusti 2011 och den 7 september 2011 har beslutats att anta ett antal leverantörer vilka varierar för de i upphandlingen olika pro­ duktgrupperna. - Vid upphandlingen har använts öppet förfarande.
Biomet Orthopaedics AB (Biomet) har den 8 september 2011 ansökt om överprövning av de i upphandlingen ingående produktgrupperna Axel AS - A7, Höft H 8 och Knä H12 - H13 (mål nr 1742-11). I första hand yrkas att upphandlingen i nämnda delar ska göras om och i andra hand yrkas att upphandlingen i nämnda delar ska rättas genom ny anbudsutvärdering.
Landstinget har härefter den 30 september 2011 respektive den 3 oktober 2011 fattat nya tilldelningsbeslut, benämnda Rättelse av tilldelningsbeslut. I detta sammanhang beslutade Landstinget att inte utvärdera anbudet från Biomet då det inte bedömts uppfylla samtliga skall-krav.
Biomet ansöker i en särskild skrivelse om överprövning av de senare till­ delningsbesluten (mål nr 1920-11) och framställer samma yrkanden som i mål nr 1742-11.
Landstinget bestrider bifall till ansölrningarna. Om förvaltningsrätten skul­ le finna att det inte finns skäl för att tillåta en ramavtalstid som överstiger fyra år, yrkar Landstinget att domstolen ska förordna om rättelse. Landstinget yrkar vidare att förvaltningsrätten ska inhämta förhandsavgö­ rande från EU-domstolen avseende frågan om ramavtalstid. Landstinget har även framställt yrkande om att mål nr 1742-11 ska avskrivas.
      
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ
DOM
Sida 3 1742-11 E, 1920-11 E
 PARTERNAS ANFÖRANDEN
Biomet anför bl.a. följande.
Scnnmcn?fattning av grunderna
Upphandlingen strider mot LOU:s bestämmelser angående ramavtalstidens längd. Förfrågningsunderlaget är otydligt, det har inte varit möjligt att för­ utse hur utvärderingen skulle komma att gå till. Kvalificeringskrav har ut­ värderats i tilldelningsfasen. Utvärderingen strider mot likabehandlings­ och transparensprincipen. Biomet har i poängtilldelningsfasen felaktigt erhållit poängavdrag. Biomet uppfyller skall-krav A6. l . I. Vidare har Biomet bifogat samtliga obligatoriska handlingar till anbudet.
Ramavtalstidens längd
Av förfrågningsunderlaget i nu aktuell upphandling följer att avtalsperio­ den för ramavtalet är 2011-05-01 - 2014-04-30 med option om förlängning 1 + 1 år. Den maximala avtalstiden är således fem år. Ramavtalets totala möjliga löptid är därmed otillåten.
I dokumentet Frågor-Svar har anbudsgivare ställt frågor avseende ram­ avtalstiden. Landstingen har svarat att en upphandling beträffande ortope­ diska implantat för några områden kräver en längre inlärningsperiod och att några är så pass sporadiskt förekommande att en avtalstid om fyra år anses väl kort. Detta är inte korrekt. Särskilt missvisande är påståendet beträffande de områden som nu överprövas. Marknaden och utvecklingen inom implantat är relativt sett långsam. Flera av de mest sålda implantaten har funnits i branschen i decennier. Nya produkter utgör oftast en vidareut­ veckling av äldre implantat. Anledningen är att implantaten måste uppvisa resultat av mångåriga studier och uppföljningar av operationer. De implan-
  
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1742-11 E, 1920-11 E
I UMEÅ
tat som upphandlas är så gott som uteslutande sådana som kirurger redan är väl bekanta med och/eller implantat som kirurger redan erhållit omfattande utbildning om. Nya implantat kräver på sin höjd ett fåtal veckors intensiv­ utbildning. Vidare följer redan av klausulens utformning att lång inlär­ ningsperiod inte är ett bärande argument. I sådant fall skulle avtalstiden vara fastställd till fem år och inte tre år med möjlighet till förlängning.
Landstinget har bevisbördan för att sådana undantagssituationer som utgör grund för en längre ramavtalstid än fyra år föreligger, se bl.a. prop. 2006/07:128 s. 334.
Enligt Konkurrensverkets yttrande i Kammarrättens i Stockholms mål nr 5609 - 5629-10 har undantagsförfaranden i praxis getts en mycket restrik­ tiv tillämpning. De undantagssituationer som nämns i förarbetena utgörs av (i) avgränsade projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inte har någon naturlig fortsättning när projektet slutar eller (ii) där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora invester­ ingar för leverantören vilka ska betala sig under avtalstiden. Inga motsva­ rande situationer är för handen i nu aktuellt mål.
Beträffande en upphandling av ortopediska implantat föreligger inte några särskilda skäl som kan kopplas till föremålet för kontraktet. Att läkare i allmänhet utbildar sig till specialister inom proteskirurgi tar givetvis tid men avsaknad av specialistkunskap är frikopplat från upphandlingen.
Såvitt Biomet känner till har upphandling av ortopediska implantat på se­ nare tid inte varit föremål för längre ramavtalstider än fyra år. De sex se­ naste offentliga upphandlingarna i Sverige på det aktuella området har föl­ jande avtalsperioder:
Kronobergs landsting: 2011-03-31-2013-03-31 +2 x 12 månader Stockholms läns landsting: 2011-04-01 20I3-03-31 +24 månader Östergötland läns landsting: 20I1-09-01   2013-08-31 +2 x 12 månader Västra Götalandsregionen: 2011-11-0I - 2013-09-30 + 18 månader
 
  Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1742-11 E, 1920-11 E
I UMEÅ
  Region Halland: 20I1-12-01 - 2013-11-30 + 24 månader
Landstinget i Kalmar län; 2011-12-0 I - 2012-11-30 + 1-36 månader i taget, längst to.rn. 2015-11-30
Landstingens uppgift om inkörningsperioder om upp till sex månader är överdriven men utgör oavsett riktigheten häri inget särskilt skäl i LOU:s mening. Förhållandet att Landstinget behöver mer utbildningsticl än andra landsting är inte hänförligt till upphandlingsföremålet.
Den längre otillåtna avtalstiden om fem år kan komma att begränsa kon­ kurrensen på ett otillbörligt sätt. Biomet riskerar härigenom att lida skada. Förlängningsklausulen föreligger i upphandlingens konkurrensuppsökande skede vilket medför att upphandlingen ska göras om.
Landstinget anför bl.a. följande.
Ramavtalstidens längd
Enligt Landstingets mening finns det i denna upphandling särskilda skäl för en avtalstid som är längre än fyra år. Den avvägning som gjo1is mellan dessa skäl och nytrjandet av konktmensen genom förnyad upphandling är skälig och proportionerlig. Ramavtalet kan med nytrjande av maximal för­ längning utsträckas att gälla i som längst fem år.
För det första finns för dessa produkter en inkörningsperiod om minst tre och i vissa fall upp till sex månader från det att ramavtalet uncle1iecknats till dess att det kan tillämpas fullt ut. Med en grundavtalstid som i detta fall om tre år ger detta förhållande en egentlig avtalstid om två och ett halvt år.
Att operera implantat/proteser är tekniskt avancerade operationer. Detta gäller särskilt inom knä-, axel- och höftleden. Det finns klara skillnader mellan proteser från olika firmor där operatören måste lära sig de olika
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ
DOM
Sida 6 1742-11 E, 1920-11 E
instrumentariernas och protesernas skillnader för att kunna få ett tillfred­ ställancle resultat.
Biomet hävdar att nya produkter oftast utgör en vidareutveckling av äldre implantat. När nya implantat utformas tar man utan tvekan vara på positiva och negativa erfarenheter från tidigare implantat men att kalla detta för enbart en vidareutveckling är att luaftigt förenkla erfarenheterna från pro­ tesforskning. I Sverige ha_r man sedan lång tid mycket stor erfarenhet från världsunik forskning inom proteskirurgin med bland annat användande av oerhöii exakt mätteknik på proteser, s.k. RSA-teknik, och genom stora kvalitetsregister med långtidsuppföljningar på olika proteser. Från denna forskning och även från enstaka exempel på enskilda kliniker i Sverige är det välkänt bland svenska proteskirurger att vaije byte av en protes medför
problem och att resultaten inte brnkar vara optimala under inkörningsperi­ oden. Särskilda kurser hålls för att lära sig de olika momenten som skiljer för de olika proteserna. Att planera och sedan operera dessa proteser i pati­ enter med mycket olika förutsättningar kräver ordentlig utbildning och erfarenhet, inte minst därför att misslyckade resultat innebär risker för livs­ långa handikapp för patienterna. Att då medvetet byta protessystern på kort sikt kan vara direkt farligt ur ett operatörs- och patientperspektiv.
Vid flertalet 01iopediska kliniker i Sverige finns vanligtvis någon/några läkare som specialiserat/profilerat sig på proteskirurgi inom antingen höft, knä eller axelområdet. Dessutom finns på kliniken de övriga läkarna som också deltar i protesopererandet, men behöver längre tid för att lära upp sig på eventuella nya protessystem eftersom de inte opererar lika frekvent och därför behövs också längre tid innan de har lärt sig nya protessystem. För­ utom detta finns läkare under utbildning som ska lära upp sig på ett protes­ system och där det är en stor nackdel om kliniken byter protessystem med hög frekvens. Samma förhållande gäller även annan operationspersonal. Detta medför att protessystemen normalt behöver minst ett - tre år på sig
 
  DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1742-11 E, 1920-11 E
I UMEÅ
för att slå igenom bland all personal vid en klinik och att operationerna löper på ett bra sätt. Om protessystemen då fungerar bra är det således helt adekvat att kunna förlänga löptiden med ett plus ett år innan en ny upp­ handling skeL
Landstinget noterar att i fem av de sex upphandlingar som Biomet refererar till ligger elen totala ramavtalsticlen inklusive förlängningar på fyra år. Be­ hovet av långa avtalsticler finns således hos fler än de landsting som omfat­ tas av denna upphandling.
I det yttrande från Konkurrensverket som Biomet hänvisar till konstateras att EU-domstolen ännu inte prövat frågan om ramavtal. Såvitt Landstinget kunnat utreda har inte något mål avgjorts efter det att yttrandet upprättades. Tillämpningen av 5 kap. 3 § LOU utgör ytterst tolkning av EU-rätten vilket ankomn:1er på EU-domstolen. Skulle förvaltningsrätten finna att det råder minsta tveksamhet huruvida de av Landstinget åberopade skälen utgör sär­ skilda skäl eller om de är kopplade till föremålet för upphandlingen hemstäfler Landstinget att förvaltningsrätten inhämtar förhandsavgörande från EU-domstolen.
Förvaltningsrätten ska förordna om rättelse om förvaltningsrätten skulle finna att det inte finns skäl för att tillåta en ramavtalstid som överstiger fyra åL Rättelsen bör bestå i att upphandlingen inte får avslutas förrän rät­ telse vidtagits på så sätt att tre�je stycket i punkt 1.4 i handling T4, mall för ramavtal styrks. Alternativt kan förvaltningsrätten förordna att rättelsen ska bestå i att klausulen inte får tillämpas på sådant sätt att ramavtalets löptid överstiger fyra år. Den aktuella klausulen saknar helt koppling till det kon­ kurrensuppsökande skedet Den skada bolaget riskerar att lida kan först komma att uppstå efter det att ramavtalet som denna upphandling avser löpt och fram till dess att en ny upphandling är avslutad, dock maximalt under sex månader. Skadan eller risken för skada är således inte att hänföra
 
DOM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1742-11 E, 1920-11 E
I UMEÅ
till denna upphandlings konkurrensuppsökande skede. Mot denna bak­ grund av detta saknas grund för att förordna att upphandlingen ska göras om i de delar som omfattas av detta mål.
TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU)
Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. (5 kap. 3 § LOU)
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och
detta har medfört att leverantören h�r lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 5 § LOU)
DOMSKÄL
Förhandsavgörandefi·ån Europeiska unionens domstol (EU-domstolen)
Förvaltningsrätten finner det inte behövligt att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen för att avgöra saken i målet. Landstingets yrkande där­ om ska därför avslås.
     
  Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1742-11 E, 1920-11 E
I UMEÅ
Avskrivning av mål nr I 742-1 I
Förvaltningsrätten avser att inledningsvis pröva en av de frågor som hänför sig till upphandlingen som sådan och förfrågningsunderlaget, nämligen om upphandlingen omfattat en otillåten ramavtalstid. Det finns redan av denna anledning inte skäl att avskriva mål nr 1742-11 från vidare handläggning. Landstingets yrkande avskrivning av aktuellt mål ska därför avslås.
Ramavtalets löptid
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i målen är ostridigt att den aktuella ramavtalstiden efter förlängning kan komma att uppgå till totalt fem år. Förvaltningsrätten beaktar härefter följande.
Ett ramavtal får enligt 5 kap. 3 § LOU löpa under längre tid än fyra år en­ dast om det finns särskilda skäl. Bedömningen av om det föreligger sär­ skilda skäl ska göras utifrån vad som framgår av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av elen 31 mars 2004 om samordning av för­ faranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjäns­ ter (direktivet), förarbetena till LOU samt eventuell praxis på området.
I artikel 32. 2 fjärde och femte styckena i direktivet anges följande. Ett ramavtal får inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta un­ dantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.
I beaktandesats 11 till direktivet anges följande. En gernenskapsclefinition av ramavtal bör fastställas, liksom särskilda regler för ramavtal som ingås för kontrakt som omfattas av detta direktiv. Enligt dessa regler får en upp­ handlande myndighet när den ingår ett ramavtal i enlighet med bestämmel-
    
Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1742-11 E, 1920-11 E
I UMEÅ
 serna i detta direktiv om bland annat offentliggörande, tidsfrister och vill­ kor för anbudsgivning, under ramavtalets löptid ingå kontrakt som grundas på sådana ramavtal antingen genom att tillämpa villkoren i ramavtalet el­ ler, om inte samtliga villkor fastställts i förväg, genom att på nytt inbjuda parterna i ramavtalet att lämna anbud utan fastställda villkor. En ny inbju­ dan att lämna anbud bör genomföras enligt vissa regler som syftar till att garantera den nödvändiga flexibiliteten och iakttagandet av de allmänna principerna, bland annat principen om likabehandling. Ramavtalets löptid bör därför begränsas och bör inte kunna överstiga fyra år, utom i fall som är vederbörligen styrkta av de upphandlande myndigheterna.
I förarbetena till 5 kap. 3 § LOU (prop. 2006/07:128 s. 334) uttalas följande. Det är oklart vad som menas med "vederbörligen styrkta undan­ tagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet". Beaktandesats 11 ger ingen ledning vid tolkning av bestämmelsen. Regeringen är, i likhet med utredningen, av uppfattningen att ett krav på att särskilda skäl ska finnas bör motsvara direktivets undantagsfall. Det ligger i sakens natur att det är elen upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns till­ räckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl ska vara hänför•· liga till föremålet för upphandlingen. - Utredningen har ansett att det är svårt att ange något exempel när bestämmelsen kan tillämpas. Enligt reger­ ingens mening kan det vara fråga om ett avgränsat projekt som berälrnas pågå något längre tid än fyra år och som inte har någon naturlig fortsätt­ ning när projektet avslutas. Det kan även vara situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leve­ rantören vilka ska betala sig under avtalstiden.
Av direktivet och förarbeten till 5 kap. 3 § LOU framgår att det ska röra sig om undantagssituationer för att en ramavtalstid överstigande fyra år ska vara befogad samt att det är den upphandlande myndigheten som har be-
    
 Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1742-11 E, 1920-11 E
I UMEÅ
visbördan för att det föreligger en undantagssituation (ifr Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5609 - 5629-10).
Landstinget har gjort gällande att det i förevarande fall finns särskilda skäl för en ramavtalstid som är längre än fyra år och som stöd härför anfört bl.a. följande. För aktuella produkter finns en inkörningsperiod om minst tre och i vissa fall upp till sex månader. Eftersom implantaten ska användas för tekniskt avancerade operationer krävs ordentlig utbildning och erfaren­ het. Vmje byte av protessystem medför problem och protessystemen behö­ ver normalt ett - tre år på sig för att slå igenom bland all personal vid en klinik" OmprotessystemendåfungerarbraärdetenligtLandstingetade­ kvat att kunna förlänga löptiden med ett plus ett år innan en ny upphand­ ling sker.
De skäl som Landstinget åberopat till stöd för .en avtalstid utöver fyra år får visserligen anses vara kopplade till föremålet för kontraktet, dvs. 01iope­ diska implantat. Frågan är emellertid om det kan anses vara fråga 0111 ett vederbörligen styrkt undantagsfall och 0111 det därför föreligger särskilda skäl för att tillåta en längre ramavtalstid än fyra åL Förvaltningsrätten note­ rar att det är fråga om en undantagsbestämrnelse och därmed ska tolkas restriktivt samt att det ankommer på den upphandlande myndigheten att bevisa att det föreligger ett undantagsfall. Förvaltningsrätten filmer i detta sammanhang att Landstinget inte förebringat bevis eller utredning som visar att det skulle vara nödvändigt med en längre ramavtalstid än fyra år utan angett tämligen allmänt hållna skäl för den längre avtalstiden. Biomet
har vidare, i motsats till vad Landstinget anfört, uppgett att de implantat som upphandlas i allt väsentligt är sådana som kirurger redan är väl bekan­ ta med eller implantat som kirurger redan erhållit omfattande utbildning om" Nya implantat kräver enligt Biomet på sin höjd ett fåtal veckors inten­ siv utbildning. Förvaltningsrätten finner, med hänsyn till att Landstinget inte förebringat närmare utredning, inte skäl att helt bortse från vad Biomet
  
Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1742-11 E, 1920-11 E
I UMEÅ
anfört i denna del. Till detta kommer att utredningen synes visa att andra landsting, som nyligen genomfört upphandlingar på det aktuella området, inte föreskrivit längre ramavtalstider än fyra år. På grund av det anförda bedömer förvaltningsrätten att Landstinget inte förmått visa att det förelig­ ger särskilda skäl för att tillåta en längre ramavtalstid än fyra år.
Förvaltningsrätten finner vidare att den längre avtalstiden kan komma att begränsa konkurrensen på den aktuella marknaden på ett otillbörligt sätt. Den omständigheten att ramavtalstiden kan komma att överstiga fyra år med så mycket som ett år måste enligt förvaltningsrättens mening anses försvårande i sammanhanget. Den otillbörliga konkurrensbegränsningen medför att Biomet kan komma att lida skada. Det finns därför skäl för in­ gripande enligt LOU. Den aktuella klausulen förelåg redan i det konkur­ rensuppsök.ande skedet och kan därför ha medfört bl.a. att potentiella leve­ rantörer avstått från att lämna anbud. Någon annan möjlighet än att göra om upphandlingen finns därför inte. Av detta följer att upphandlingen, så­ vitt avser produktgrupperna Axel AS - A7, Höft H8 och Knä H12 - H l 3,
ska göras om.
Med hänsyn till att Biomets ansökan ska bifallas redan på den grunden att det inte föreligger särskilda skäl för en ramavtalstid överstigande fyra år, saknas skäl att pröva Biomets övriga invändningar.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1C LOU) ;._________
Målet har föredragits av Christina Röckner,