FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2018-02-02 Mål nr 2797-17 E Sida 1 (16) SÖKANDE I. Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 Box 17143 200 10 Malmö 2. Kåpi Tvätt AB, 556471-9002 Industrigatan 2 666 31 Bengtsfors 3. R-Tvätt AB, 556198-7339 Hinderstigen 5 831 32 Östersund KONKURRENSVERKET ,.,. Aktbil Meddelad i Härnösand Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, ÄLOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förklarar att avtalet mellan Kramfors kommun och Sam­ hall AB om Servicetjänster inom BAS-förvaltningens verksamhetsområde stöd, vård och omsorg i upphandlingen KS 2016/636 är ogiltigt. Avd KSnr 2n: ,; ri n 6 -,__!"''.;'">;.- '-·' Dnr J ioJ - Ombud för 1-3: chefsjuristen Pär Cronhult och bitr. juristen Filip Odell Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Kramfors kommun 872 80 Kramfors SAKEN Dok.Id 134716 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Kramfors komrmm (kommunen) har genomfört upphandlingen Servicetjäns­ ter inom verksarnhetsområde stöd, vård och omsorg, dnr KS 2016/636. Vid genomförande av upphandlingen har lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (ÄLOU) tillämpats. Upphandlingen annonserades den 22 novem­ ber 2016 och annonsen har funnits på e-Avrop och Visma Opic. Av annon­ sen framgår att upphandlingen skulle genomföras med förenklat förfarande. Vidare anges att "Upphandlingen avser vissa servicebetonade insatser inom hemtjänst och särskilt boende för äldre. Leverantören ska för kommlmens räkning åta sig att utföra servicetjänster avseende städ, tvätt av personalklä­ der och rekonditionering av hjälpmedel." Vidare anges att anbud kan lämnas på en, flera eller samtliga delar av kommunens geografiska områden: Städ och tvätt Kramfors, Städ och tvätt Bollsta/Nyland, Städ och tvätt Höga Kus­ ten samt Rekonditionering av tekniska hjälpmedel för hela kommunen. I annonsen har CPV-koderna för Städning av bostäder 90911100-7 (08) samt för Städning och renhållning 90900000-6 (08) angetts. Efter genomförd upphandling har kommunen i februari 2017 tecknat avtal avseende Servicetjänster inom BAS-förvaltningens verksamhetsområde stöd, vård och omsorg med entreprenören Sarnhall AB. Avtalstiden löper under två år med möjlighet till förlängning under ytterligare två år. YRKANDEN M.M. Berendsen Textil Sverige AB, Kåpi Tvätt AB och R-Tvätt AB (sökan­ dena) ansöker om ogiltigförklaring av avtalet och anför bl.a. följande. Upp­ handlingen avser tvätt- och städtjänster till ett uppskattat kontraktsvärde om cirka 19 miljoner kronor under kontraktets fulla löptid. Då värdet av upp­ handlingen därmed överstiger tröskelvärdet 1 910 323 kronor för upphand­ ling inom den klassiska sektorn ska de på EU-direktiv grundade bestämmel­ serna om offentlig upphandling tillämpas på förfarandet. Eftersom upphand­ lingen har påbörjats efter den 18 april 2016 är det de direktivbestämmelser Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E som följer av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 som ska tillämpas. Upphandlingen ska således prövas med tillämpning av ÄLOU tolkad direktivkonformt i enlighet med LOU­ direktivet. I enlighet med dessa bestämmelser ska upphandling av tjänster över tröskel­ värdet som huvudregel genomföras i öppet eller selektivt förfarande genom annonsering i Europeiska unionens officiella tidning EUT och i databasen TED. Endast i fråga om sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som films förtecknade i bilagan XIV till LOD-direktivet kan sådan annonse­ ring ersättas med annonsering i nationell databas. Varken städ- eller tvätteri­ tjänster utgör tjänster som kan undantas från unionsrättslig annonsering i EUT/TED. Kommunen har därmed varit skyldig att infordra anbud genom att sända en annons om upphandlingen till Europeiska kommissionen för publicering i EUT/TED. Någon sådan aimonsering har inte skett. Kommu­ nens avtal med Samhall AB har till följd härav kommit att slutas utan iakt­ tagande av det unionsrättsliga annonseringskravet i 7 kap. 1 § ÄLOU och aiiikel 26.1 LOD-direktivet. Redan på denna grund ska förvaltningsrätten förklara avtalet ogiltigt. Vidare ska den upphandlande myndigheten i annonsen om upphandlingen ange en hänvisning till tillämpliga CPV-koder som kan komma ifråga enligt Europaparlamentets och rådets förordning (2195/2002/EG) om gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV-förordningen). Om ett kontrakt är uppdelat i flera delar ska CPV-hänvisning lämnas för varje del. I den an­ nons som publicerats genom Visma Opic har kommunen hänvisat till CPV­ koder som avser tjänster för "Städning av bostäder" och "Städning och ren­ hållning". Någon hänvisning till någon CPV-kod avseende tvättjänster finns dock inte, trots att upphandlingen i väsentligt hänseende omfattar även såd­ ana tjänster. CPV-förordningen syftar till att på ett lätthanterligt sätt kunna identifiera föremålet för upphandlingen. Saknas hänvisning till relevanta I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E I HÄRNÖSAND CPV-koder har upphandlingen brustit i fråga om annonsering, eftersom på marknaden verksamma leverantörer inte ges tillräcklig möjlighet att identi­ fiera det aktuella behov som ska täckas av upphandlingen. Även av detta skäl ska förvaltningsrätten förklara avtalet ogiltigt. Kommunens val att an­ nonsera upphandlingen med angivande av CPV-koder som enbaii hänför sig till städtjänster har medfört att leverantörer av tvättjänster, däribland sökan­ dena, har missgynnats genom att inte lämnas tillräcklig information om att upphandlingen har utlysts. Kommunen bestrider bifall till ansökan, yrkar i första hand att ansökan ska avslås, i andra hand att avtalet ska bestå av tvingande skäl av allmänintresse och anför bl.a. följande. Upphandlingen avser i huvudsak biståndsbedömda servicebetonade insatser inom hemtjänst och särskilt boende för äldre. Leve­ rantören ska för kommunens räkning åta sig att utföra städning i enskildas hem i ordinärt boende och särskilt boende, städning av vissa allmänna ytor, tvätt av personalkläder och rekonditionering av hjälpmedel - uppgifter som vård- och omsorgspersonal ansvarat för. Upphandlingen påbörjades den 18 december 2015 och ÄLOU har tilläm­ pats. Då upphandlingen avser tjänstekontrakt (B-tjänster) enligt bilaga 3, kategori 25, beskrivning Hälsovård och socialtjänster, har endast 15 kap. tillämpats. I andra hand yrkas att avtalet ska bestå av tvingande skäl av allmänintresse, då upphandlingen avser biståndsbedömda servicetjänster inom vård- och omsorg som tidigare utförts av hemtjänstpersonal. Om det finns tvingande skäl av allmänintresse ska ett avtal bestå även om det i övrigt finns grund att ogiltigförklara det. I direktivens beaktandesatser och i de svenska förarbe­ tena anges att dessa tvingande intressen ska avse "exceptionella omständig­ heter". Uttrycket är inte klart definierat men förekommer inom andra områ- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E den i unionsrätten och innebär att hänsyn exempelvis kan tas till allmän sä­ kerhet, skydd för människors liv och hälsa, folkhälsa och dylikt. Sökandena anför härefter bl.a. följande. Enligt vägledande praxis från HFD ska en upphandling anses påböijad först när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda förfarandet och beslutet kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit extern kontakt i anskaffningssyfte. Såvitt framgår av anbudsinbjudan beslutade kommlmei1s bistånds-, arbetsmarknads- och soci­ ala servicenämnd att genomföra upphandlingen den 29 september 2016 (dm BAS 2016/608). Det tidigare upphandlingsbeslut av den 26 november 2015 som kommunen åberopat (dm BAS 2015/592) verkställdes aldrig genom någon extern kontakt i anskaffningssyfte. I stället återförvisades ärendet till nämnden. Upphandlingen påbörjades således genom nämndens beslut den 29 september 2016 att inleda det aktuella förfarandet och annonserades utåt, i anskaffuingssyfte, den 22 november 2016. Mot denna bakgrund bestrids påståendet att upphandlingen skulle ha påbörjats redan 2015. Det kan även noteras att de upphandlingsdokument som gjorts tillgängliga i upphandling­ en är upprättade i november/december 2016. Då upphandlingen sålunda påbörjats efter den 18 april 2016 ska ÄLOU till­ lämpas och tolkas direktivkonformt med iakttagande av LOD-direktivets (2014/24/EU) bestämmelser. Det föreligger då en obligatorisk skyldighet att annonsera upphandlingen i Europeiska unionens officiella tidning EUT och i databasen TED. Eftersom så inte skett har förfarandet brutit mot annonse­ ringskravet i 7 kap. 1 § ÄLOU jämfört med artikel 26.1 i LOD-direktivet. Det avtal som slutits ska därför ogiltigförklaras. Vidare har förfarandet ut­ lysts med CPV-kodema för 11Städning av bostäder11 och "Städning och ren­ 11 I HÄRNÖSAND hållning . Dessa och dylika tjänster utgör inte hälso- och socialvårdstjänster (kategori 25) av san1ma skäl som exempelvis skolstädning inte utgör utbild­ ningstjänster. Upphandlingen avser således inte några sociala tjänster som kommunen synes göra gällande, utan A-tjänster, kategori 14, enligt bilaga 2 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E I HÄRNÖSAND till LOU. Då upphandlingen utlysts till att avse A-tjänster till ett kontrakts­ värde överstigande tröskelvärdet blir bestämmelserna i 1-14 kap. LOU till­ lämpliga på förfarandet. Alldeles oavsett om upphandlingen påbö1jats 2015 eller 2016 har det därmed förelegat en annonseringsplikt enligt 7 kap. 1 § ÄLOU jämförd med 2 kap. 2 § upphandlingsförordningen, som kommunen inte iakttagit. Avtalet ska även av detta skäl ogiltigförklaras. Samtliga sökande är verksamma på marknaden som leverantörer av sådana tjänster som upphandlingen avser. Det är dock inte kopplat något skaderek­ visit till ett ingripande enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 ÄLOU. Möjlig­ heten att låta avtalet bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänin­ tresse ska tolkas restriktivt och tillämpas endast vid exceptionella omstän­ digheter. Kommunen har även att visa tillräckliga skäl för undantag, vilket inte gjorts. Det föreligger inte heller några exceptionella omständigheter. Aktuella tjänster kan även tillfälligt lösas genom egen personal fram till dess att en ny upphandling hinner genomföras. Den notering i E-avrop som kommunen hänvisar till innefattar ingen inbju­ dan till leverantörer att lämna anbud. Av noteringen kan varken utläsas ka­ raktären eller omfattningen av kommunens aktuella behov, eller vilket upp­ handlingsförfarande som ska tillämpas. När upphandlingen sedermera an­ nonserades i november 2016 skedde det inte som en fortsättning hos E­ avrop utan hos Visma Opic, som är en annan, konkurrerande databas. Note­ ringen i E-avrop kan således inte anses medföra kontakt i syfte att anskaffa det som senare beslutades enligt upphandlingsdokumenten 2016. Nämnden har sammanfattningsvis fattat två separata beslut, varav endast det senare beslutet från september 2016 (BAS 2017/608) utgör grund för denna upp­ handling. Eftersom städtjänster utgör s.k. A-tjänster, kategori 14, enligt bi­ laga 2 till ÄLOU skulle upphandlingen ha annonserats i enlighet med 7 kap. 1 § ÄLOU, alldeles oavsett tidpunkten för när förfarandet påbörjats. Av art. 51.2 LOD-direktivet (2014/24/EU) framgår uttryckligen skyldighet för upp- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797 -17 E I HÄRNÖSAND handlande myndigheter att skicka annons till Europeiska unionens publice­ ringsbyrå. Motsvarande bestämmelse återfinns i art.35.2 och36 i det äldre upphandlingsdirektivet (/2004/18/EG). Eftersom annonsen endast publice­ rats i Visma Opics nationella databas har förfarandet inte annonserats i före­ skriven ordning. Avtalet ska därför förklaras ogiltigt. Kommunen avtal med Samhall avser städning av bostadslägenheter och gruppboenden m.m,. Avta­ let avser inte socialvårdande verksamhet. Förfarandet hänför sig därmed inte till kategori 25 (Hälsovård och socialtjänster). De i upphandlingen aktuella städtjänsterna avser kommunens personalkläder. Det är svårt att se att på vilket sätt dessa tjänster skulle kunna hänföra sig till hälsovård- och social­ tjänster, så att upphandlingen av detta skäl undantas från annonseringsskyl­ dighet enligt ÄLOU eller LOV-direktivet. Saknas hänvisning till relevanta CPV-koder har en upphandling brustit i fråga om öppenhet och annonsering, eftersom på marknaden verksamma leverantörer inte ges tillräcklig inform­ ation om och möjlighet att identifiera den aktuella upphandlingen. Det är ostridigt att upphandlingen inte annonserats med CPV-koder för tvättjänster. Bevisbördan för valet av rätt tjänstekategori och upphandlingsförfarande åvilar enligt unionsrätten den upphandlande myndigheten. Kommunen anför härefter bl.a. följande. Den 18 september 2015 beslutade kommunen om vilket upphandlingsförfarande som skulle användas för upp­ handlingen (förenklat förfarande). Samma datum bockade kommunen i ru­ tan "visa planering publik", vilket innebar att kommunens beslut kom till kännedom utåt genom att annonsens namn, CPV-koder och planerat an­ nonskvartal/-år visades publikt under organisationens planerade upphand­ lingar på E-avrop. Denna sida är helt öppen för leverantörer. Vidare har kommunens protokoll av den 26 november 2015, innehållandes beslut om att uppdra till förvaltningen att genomföra upphandlingen, publicerats ex­ ternt på kommunens hemsida. Sådan publicering sker normalt cirka två veckor efter att protokollet undertecknats. Upphandlingen ska därför anses vara påbörjad den 18 december 2015 eller tidigare. Direktiv 2014/24/EU har Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E I HÄRNÖSAND därför inte direkt effekt gällande upphandlingen och någon direktivkonform tolkning ska inte ske. Enbart ÄLOU är tillämplig. Det beslut nämnden fat­ tade om samma sak den 29 september 2016 bör ses som en bekräftelse och förtydligande av det första beslutet. Beslutet av den 26 november 2015 pub­ licerades på hemsidan. Ärendet har inte återförvisats till nämnden utan en­ bart bekräftats och förtydligats. Det första beslutet från 2015 gäller fortfa­ rande. Oaktat när upphandlingen ska anses ha påbörjats avser den biståndsbe­ dömda serviceinsatser, vilka faller in tmder B-tjänster enligt bilaga 2 i ÄLOU, kategori 25 och 27. Därför har det varit tillräckligt att annonsera i en allmänt tillgänglig databas enligt bestämmelserna för förenklat förfarande. Att städa hemma hos brukare, tvätta hemtjänstpersonalens kläder samt ut­ föra rekonditionering av hjälpmedel inom ramen för hemtjänst, särskilt bo­ ende och hemsjukvård är knappast att betrakta som fastighetsförvaltning. Även om upphandlingen skulle anses ha påbörjats senare än den 18 april 2016 innebär inte direktiv 2014/24/EU att sådana upphandlingar måste an­ nonseras i TED. Det är ostridigt att upphandlingen har annonserats. Att an­ nonseringen inte har skett i TED/EUT saknar över huvud taget betydelse för frågan om upphandlingen annonserats enligt dessa bestämmelser. Att det i 2 § upphandlingsförordningen anges att annonsen ska skickas till Europeiska kommissionen innebär inte att upphandlingen inte har annonserats enligt 16 kap. 1 3 §, 7 kap. 1 § eller 15 kap. 4 § ÄLOU. Institutet ogiltigförklaring av avtal tar sikte på otillåtna direktupphandlingar, vilket det inte är fråga om i nu aktuellt mål. Vidare har annonsering av upphandlingen skett med k01Tekt information om vad som ingår i upphandlingen. Kommunen har i anbudsinbjudan tydligt beskrivit vad för slags tjänster som upphandlingen avser, däribland tvätt. Vilka CPV-koder som angetts saknar betydelse för frågan om upphandling­ en annonserats. CPV-kodema är vidare standardiserade referenser som an- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E vänds av upphandlande myndigheter för att beskriva föremålet för upphand­ lingen och göra upphandlingar mer transparenta. Det betyder inte att CPV­ koderna har företräde när det gäller det materiella innehållet i exempelvis en tjänst. Att CPV-kod inte angetts specifikt för tvättning innebär inte att an­ nonseringen brustit på ett sådant sätt att förutsättningar för ogiltigförklaring av avtalet föreligger. Kommunen har endast annonserat genom E-avrop. Beslutet i punkt 5 i pro­ tokollet från den 26 november 2015 har inte ändrats eller upphävts. Det är det första beslutet som har betydelse för frågan om när upphandlingen anses påbörjad. Detta beslut har kommit till kännedom utåt genom publicering i E-avrop och detta har skett för att informera leverantörer om upphandlingen, alltså i anskaffningssyfte. Den 18 december 2015 valdes upphandlingsförfa­ randet förenklat förfarande. Enligt HFD 2013 ref. 31 ansågs "konkreta av­ talsförhandlingar med extern part" utgöra en sådan extern kontakt i anskaff­ ningssyfte som har betydelse för när en upphandling anses påbörjad. För­ söksverksamheten med Samhall AB bör anses vara en extern kontakt i an­ skaffningssyfte. De tjänster som har upphandlats är biståndsbedömda ser­ viceinsatser och däimed sammanhängande tvättjänster och utgör B-tjänster enligt de regler som är tillämpliga. För att tjänsterna ska anses vara "Hälso­ vård och socialtjänster" enligt bilaga 3 till ÄLOU talar vidare det faktum att kommunen är skyldig att tillhandahålla tjänsterna enligt socialtjänstlagen. Även "Tillhandahållande av hemtjänstpersonal" är en B-tjänst enligt ÄLOU. I hemtjänstpersonalens uppgifter ingår städning hos bl.a. brukare. Det fak­ tum att CPV-koder inte angetts specifikt för tvätt innebär inte att upphand­ lingen utförts i strid med kraven på öppenhet och transparens - detta särskilt mot bakgrund av det utförliga förfrågningsunderlag som publicerats samt att CPV-koder för städning och renhållning har angetts. Tjänster inom hälso- och sjukvård och socialtjänster utgjorde enligt 2004 års upphandlingsdirektiv s.k. B-tjänster. Dessa tjänster omfattades i princip inte I HÄRNÖSAND Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E I HÄRNÖSAND av direktivets bestämmelser eftersom de typiskt sett inte ansetts ha ett grän­ söverskridande intresse. I Sverige regleras dock upphandlingar av dessa tjänster oavsett värde, liksom upphandlingar som avser andra kontrakt under vissa tröskelvärden. Oavsett vad sökandena har anfört i målet, oavsett tid­ punkt när den aktuella upphandlingen anses påbörjad är det förenklat förfa­ rande som är tillämpligt. Kommunen har inte brustit i sin annonseringsskyl­ dighet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämplig lag- när påbörjades upphandlingen? Den första frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är när den aktu­ ella upphandlingen påböijades. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2013 ref31 prövat frågan om när en upphandling ska anses påbörjad. Domstolen har därvid utgått från EU­ domstolens mål C-26/03, Stadt Balle, angående när ett upphandlingsförfa­ rande ska anses ha nått det stadium då den upphandlande myndighetens be­ slut kan bli föremål för överprövning. EU-domstolen konstaterade att en ansökan om överprövning inte kan riktas mot sådana åtgärder som endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förberedande och ryms inom ramen för den upphandlande myndighetens interna överväganden med sikte på en offentlig upphandling. När det är fråga om en viljeyttring från den upphandlande myndighetens sida som har passerat detta förberedande stadium och kan få rättsverkningar är det dock möjligt för intresserade per­ soner som på något sätt får kännedom om viljeyttringen att rikta en ansökan om överprövning mot viljeyttringen. Utifrån detta uttalande av EU-domstolen angav Högsta förvaltningsdomsto­ len att den tidpunkt när en upphandling har påböijats bör sammanfalla med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. Ett upphandlingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfa­ rande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet av­ ser. I förevarande fall har kommunens bistånds- arbetsmarknads- och sociala servicenämnd vid sammanträde den 26 november 2015, § 94, bl.a. beslutat att "Uppdra till förvaltningen att genomföra upphandling, med social hän­ syn, av vissa servicebetonade insatser inom hemtjänst och särskilt boende för äldre". Kommunen har härefter den 18 december 2015 i E-avrop i tid­ plan avseende Servicetjänster inom verksamhetsområde städ, vård och om­ sorg angett att upphandling skapats. Detta datum valdes också upphand­ lingsförfarande. Vidare har annonsens namn, CPV-koder och planerat an­ nonskvartal/år i och med detta visats publikt under organisationens plane­ rade upphandlingar. Det är ostridigt att upphandlingen annonserades den 22 november 2016. I anbudsinbjudan anges att Bistånds-, arbetsmarknads- och sociala servicenämnden i Kramfors kommun den 29 september 2016, dnr BAS 2016/608, beslutat att genomföra en upphandling, med social hänsyn, av vissa servicebetonade insatser inom hemtjänst och särskilt boende för äldre. Förvaltningsrätten konstaterar att kommunens förberedelser inför upphand­ lingen har pågått under en längre tid. Beslutet att inleda upphandlingsförfa­ randet samt extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser f'ar en­ ligt förvaltningsrättens mening anses ha inträffat när kommunen den 18 de­ cember 2015 valde att visa planering gällande upphandlingen Servicetjäns­ ter inom verksamhetsområde städ, och vård och omsorg publikt. Upphand­ lingen har därmed vid denna tidpunkt passerat det stadium då det enbart varit fråga om rent interna överväganden och förberedelser inom kommu- I HÄRNÖSAND Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E I HÄRNÖSAND nen. Förvaltningsrätten anser att kommunen i och med detta tagit extern kontakt i syfte att anskaffa den tjänst som upphandlats. Vad sökandena an­ fört om att bistånds-, arbetsmarknads- och sociala servicenämnden först elen 29 september 2016 beslutade att utföra upphandlingen och att det beslut nämnden fattade den 26 november 2015 upphört att gälla utan att ha resulte­ rat i en upphandling medför inte annan bedömning, då det inte kommit fram att det skulle vara fråga om en annan upphandling än den som tillkännagavs på kommunens hemsida den 18 december 2015. Då upphandlingsförfarandet således får anses ha påbörj ats den 18 december 2015 ska endast ÄLOU tillämpas i målet. Vilken slags tjänst har upphandlats? Sökandena har anfört att det kommunen upphandlat är så kallade A-tjänster, och att - då kontraktsvärdet överstiger tröskelvärdet om 1 910 323 kronor ­ kap. 1-14 i ÄLOU därför ska tillämpas, varvid annonseringsplikt enligt 7 kap. 1 § ÄLOU finns. Kommunen har mot detta anfört att de tjänster som upphandlats är sådana som anges i bilaga B till ÄLOU, och att endast 15 kap. ÄLOU ska tillämpas på upphandlingen. Kommunen anför att reglerna om annonsering i 7 kap. ÄLOU därmed inte är tillämpliga. I den annons som publicerades på Visma Opic har CPV-kodema Städning av bostäder 90911100-7 (08) samt Städning och renhållning 90900000-6 (08) angetts. I annonsen anges bl.a. följande. Upphandlingen avser vissa servicebetonade insatser inom hemtjänst och särskilt boende för äldre. Leve­ rantören ska för kommunens räkning åta sig att utföra servicetjänster avse­ ende städ, tvätt av personalkläder och rekonditionering av hjälpmedel. Leve­ rantören ska utföra städinsatser i enskilda hem i ordinärt boende, i brukarnas lägenheter i särskilt boende, i gemensamhetslokaler i särskilt boende och i hemtjänstlokaler. Tvättinsatsema utgörs av tvätt och lagning av personal- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 13 2797-17 E kläder inom hemtjänst, särskilt boende och hemsjukvård. Rekonditionering innefattar rengöring och funktionskontroll av hjälpmedel. I bilaga 2 till ÄLOU anges en förteckning över tjänstekontrakt avseende så kallade A-tjänster i kategorierna 1-16. I bilaga 3 till ÄLOU anges en för­ teckning över tjänstekontrakt avseende så kallade B-tjänster i kategorierna 17-27. Av 1 kap. 2 § fjärde stycket ÄLOU framgår att en upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänstema. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster I kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 anges den gemensamma terminologin vid offentlig upphandling (CPV). Förvaltningsrätten konstate­ rar att de CPV-koder kommunen angett enligt denna förordning tillhör kate­ gori 14 (90911100-7 Städning av bostäder) respektive kategori 16 (90900000-6 Städning och renhållning). Båda dessa CPV-koder avser såle­ des tjänster som är upptagna i bilaga 2 till ÄLOU, som så kallade A-tjänster. Det har inte kommit fram att de CPV-koder kommunen har valt att annon­ sera inte stämmer överens med beskrivningen av upphandlingsföremålet i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att de tjänster kommunen upphandlat är A-tjänster enligt bilaga 2 till ÄLOU. Det är ostri­ digt att kontraktets värde under löptiden överstiger gällande tröskelvärde. Det har därmed inte varit möjligt att upphandla ifrågavarande tjänster enligt bestämmelserna i 15 kap. ÄLOU. Föreligger grundför ogiltigförklaring? Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva giltigheten av ett avtal Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E I HÄRNÖSAND som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör (16 kap. 4 § p 2 ÄLOU). Enligt 16 kap. 13 § första stycket p 1 ÄLOU ska räiten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §. Av 16 kap. 14 § ÄLOU följer att om det finns tvingande hänsyn till ett all­ mänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. Enligt 7 kap. 1 § ÄLOU ska en upphandlande myndighet som avser att till­ dela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal annonsera upphandlingen. Närmare regler om hur annonsering ska gå till finns i den i målet tillämpliga upphandlingsförordningen (2011:1040). Enligt 2 § i denna förordning ska en annons om upphandling enligt bl.a. 7 kap. ÄLOU skickas elektroniskt eller på annat sätt till Europeiska kommissionen för publicering. En upp­ handlande myndighet eller enhet får även offentliggöra upphandlingen på något annat sätt under förutsättning att 7-9 § § följs. Vidare anges i 7 § första stycket att en upphandlande myndighet inte får på egen hand publi­ cera eller på något annat sätt offentliggöra innehållet i en annons innan den har skickats till Europeiska kommissionen. Förvaltningsrätten konstaterar att då det som upphandlats är A-tjänster är det inte möjligt att upphandla ifrågavarande tjänster enligt bestämmelserna i 15 kap. ÄLOU. I förevarande upphandling har kommunen således felaktigt tillämpat 15 kap. ÄLOU och har därför inte följt reglerna i t.ex. 7 kap. ÄLOU om annonsering. Det är ostridigt att någon annons inte har skickats till Europeiska kommissionen för publicering. Upphandlingen har således Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E I HÄRNÖSAND inte annonserats i enlighet med 7 kap. ÄLOU och grund för ogiltigförkla­ ring föreligger därför. Tvingande hänsyn till allmänintr esse Den frågan som förvaltningsrätten härefter har att pröva är om det ändå finns anledning att låta avtalet bestå på grund av tvingande hänsyn till all­ mänt intresse. Enligt förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 137 f.) ska bestämmelsen i 16 kap. 14 § ÄLOU tolkas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal ändå får bestå. EU-domstolen har bedömt all­ mänintresset som tvingande angående t.ex. allmän ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, samt folk och djurhälsan. Det ligger vidare enligt regeringens mening i sakens natur att den som åberopar en sådan omständighet också har bevisbördan för detta. Det sägs vidare att det ankommer på de allmänna förvaltningsdomstolarna att utifrån de särskilda omständigheterna i ett enskilt mål om överprövning av ett avtals giltighet, att tolka begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Av handlingarna i målet framgår att upphandlingen avser servicetjänster inom hemtjänst och särskilt boende för äldre avseende städning, samt tvätt av personalkläder och rekonditionering av hjälpmedel. Kommunen har an­ fört att det föreligger tvingande hänsyn till allmänintresse för att låta avtalet bestå, och har därvid påtalat att det är fråga om biståndsbedömda service­ tjänster inom vård- och omsorg som tidigare utförts av kommunens hem­ tjänstpersonal. Förvaltningsrätten finner dock inte att det kommit fram att det föreligger sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska bestå trots den konstaterade grunden för ogiltigförklaring. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-17 E I HÄRNÖSAND Utgången i målet Mot bakgrund av vad som kommit fram i målet ska avtalet mellan Kramfors kommun och Samhall AB om Servicetjänster inom BAS-förvaltningens verksamhetsområde stöd, vård och omsorg KS 2016/636 som undertecknats i februari 2017 förklaras ogiltigt. Ansökan härom ska därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/ l c LOU). · . .>i?, .·· 1 I,' :;: f,_,( Kerstin Widmark rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Gunilla Lavås. HUR N1A,N ÖVERKL1\GAR - PRÖVNIMGSTILLSTÅND www.domstol.se 1 . Klagandens person- eller organisations­ numrner, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan_ dröjsmål anmälas till kammarrätten. Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen. ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsr.ätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller p å lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Slrr1v. elsen med överklagande ska innehålla 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt b evis . Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 0 s lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ .,_ ling, lagen (2016:1147) om upphandling av • koncessioner, lagen (2016:1145) omoffentligupphand­ • ling, eller • försötjningssektorerna lagen (2016:1146) omupphandlinginom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.dornstol.se