FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ SÖKANDE DOM 2016-05-10 Meddelad i Växjö Mål nr 3471-15 KONKURRENSVERKET Mark & Miljö i Ljungby AB, 556465-0595 Svarvaregatan 2 341 34 Ljungby Ombud: Advokat Henrik Willquist och Jur. kand. Linnea Lindstrom Advokatfirman Lindahl KB Box 1214 251 12 Helsingborg MOTPART Ljungby kommun 341 83 Ljungby SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen ska göras om. I Avd Dnr . KSnr Aktbll �1._...,,.,..,_, 1 201C -05- 1 0 Dok.Id 125293 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3471-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Ljungby kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende ett ram­ avtal för byggentreprenader i form av inhyrning av olika entreprenadmaski­ ner och lastbilstransporter med förare. I upphandlingsprotokoll den 13 okto­ ber 2015 har kommunen beslutat att anta samtliga tre inkomna anbud. Gus­ tav R Johansson Aktiebolag (GRJ) rangordnades som nummer ett, Mark & Miljö i Ljungby AB (M & M) rangordnades som nummer två och Hamneda Grus och Åkeri Aktiebolag rangordnades som nummer tre. Upphandlingen har genomförts genom ett förenklat förfarande med utvärderingsgrunden lägsta pris. M & M ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska för­ ordna att kommunen ska göra en ny utvärdering och då utesluta GRJ:s an­ bud, varvid M & M ska rangordnas som nummer ett. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om eftersom förfrågningsunderlaget varit otydligt. Kommunen bestrider ansökan om överprövning och yrkar att den ska avslås. I andra hand yrkar kommunen att upphandlingen ska göras om. M & M anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Av förfrågningsun­ derlaget sid. 8, rubriken 3.1.1. framgår att beställaren vid avrop ska ange vilka maskiner och/eller fordon med förare som krävs för aktuellt uppdrag. Samtliga poster i prisbilagan ska fyllas i. Enbart de gröna kolumnerna kommer att utvärderas. GRJ har inte fyllt i de gröna kolumnerna i prisbila­ gan om offererad modell under rubriken tillbehör. Samtliga poster i prisbi­ lagan har alltså inte fyllts i. Anbudet uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet i den delen. Anbudet är dessutom otydligt eftersom det inte framgår vad som offererats för det angivna priset. GRJ:s anbud skulle ha förkastats och inte ha utvärderats. Att så inte har skett är ett brott mot likabehandlings­ principen. Av förfrågningsunderlaget s. 8 rubriken 3.11 framgår vidare att 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3471-15 I VÄXJÖ leverantören ska använda maskiner och fordon som har minst miljöklass euro 3, Euro III eller Steg III. GRJ har i prisbilagan till anbudet under rubri­ ken "Leverantörers övriga maskiner" angett maskiner som inte uppfyller detta krav. Detta gäller bl.a. maskinerna Volvo A25C och Volvo EW 160B som inte är av miljöklass Steg III eller bättre. Det obligatoriska kravet i kravspecifikationen om viss miljöklass uppfylls därmed inte. GRJ:s anbud skulle därmed även av denna anledning ha förkastats. Även detta är ett brott mot likabehandlingsprincipen. Kommunens tolkning att miljökravet avser tiden då uppdraget ska genomföras är orimligt och står i strid med LOU:s krav på transparens. Det är kommunen som bär ansvaret for att förfråg­ ningsunderlaget är tydligt och transparent. Vad gäller den gröna kolumnen i prisbilagan så har kommunens instruktioner och information om hur man ska fylla i den varit otydliga. Kommunen har t.ex. inte angett något exempel på hur den ska fyllas i. Det stämmer att M & M har fyllt i de gröna kolum­ nerna med en modell och tillverkarens märke. När de har angett ett märke har det varit ett märke som passar till de modeller av maskiner som offere­ rats i övrigt i prisbilagan. Det är inte ostridigt att ingen av anbudsgivarna uppfyllt kraven på att fylla i de gröna kolumnerna avseende offererad mo­ dell på tillbehör. M & M har fyllt i den gröna kolumnen i prisbilagan kor­ rekt. M & M lider eller riskerar att lida skada av att kommunen brutit mot bl.a. likabehandlingsprincipen eftersom bolaget - om utvärdering gjorts kor­ rekt - skulle ha rangordnats som nummer ett i ramavtalet. Kommunen anför i huvudsak följande. De har inte brutit mot likabehand­ lingsprincipen genom att inte ha förkastat GRJ:s anbud på grund av att bo­ laget i en optionsoffert offererat priser på övriga maskiner som inte uppfyll­ ler kravet om angiven miljöklass. Det framgår av förfrågningsunderlaget på s. 8 under rubriken 3.1.1 att leverantören ska använda maskiner och fordon som minst har miljöklass Euro 3, Euro III eller Steg III. Det faktum att GRJ i en optionsoffert angett priset på övriga maskiner som inte uppfyller kravet om angiven miljöklass behöver inte innebära att dessa maskiner kommer att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3471-15 I VÄXJÖ användas. Av förfrågningsunderlaget framgår att de har begärt in och utvär­ derat priser på de specifikt efterfrågade maskinerna som ingår i upphand­ lingen. Därutöver har anbudsgivarna haft möjlighet att offerera en lista med övriga maskiner som är maskiner utöver de som efterfrågas och ingår i upp­ handlingen. Offererade priser för övriga maskiner har inte utvärderats ef­ tersom de inte har utgjort en direkt del av upphandlingen. GRJ intygar i sitt anbud att de uppfyller samtliga ska-krav inklusive kravet om angiven miljö­ klass. Det finns ingen anledning att ifrågasätta GRJ:s intygande. Kommunen har inte heller brutit mot likabehandlingsprincipen genom att inte förkasta GRJ:s anbud på grund av att bolaget underlåtit att fylla i samtliga gröna ko­ lumner i prisbilagan. Alla anbudsgivare har behandlats lika då inget anbud har förkastats trots att ingen av anbudsgivarna fyllt i de gröna kolumnerna korrekt. Att så är fallet är ostridigt. GRJ har lämnat kolumnerna avseende offererad modell på tillbehör tomma medan M & M har angett tillverkare eller märke och inte modell. Att modell är angiven visar inte att anbudsgiva­ ren de facto har offererat de modeller på tillbehör som passar till offererade maskiner. GRJ:s eventuella avvikelse från förfrågningsunderlaget är inte av sådan art att det inneburit en konkurrensfördel för GRJ gentemot övriga anbudsgivare. Tillbehören utgör en oväsentlig del av upphandlingen. Enbart prisuppgifterna och inte tillbehörens modell har haft betydelse vid utvärde­ ringen. Av förfrågningsunderlaget går det trots vissa smärre brister att klart utläsa vad som har tillmätts betydelse. Det är olyckligt om kommunens in­ struktioner och information om hur de gröna kolumnerna ska fyllas i har varit otydligt. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada överpröva en upphandling. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3471-15 I VÄXJÖ Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Kravet om miljöklass Under 3.1.1 i förfrågningsunderlaget framgår att vid avrop anger beställaren vilka maskiner och/eller fordon med förare som krävs för aktuellt uppdrag. Vid leverans ska offererade priser gälla. Anbudsgivaren offererar priser ge­ nom att fylla i och bifoga prisbilagan till sitt anbud. Alla poster i prisbilagan ska fyllas i. Det anges vidare att leverantören ska använda maskiner och fordon som minst har miljöklass Euro 3 (personbilar och lätta lastbilar) Euro III (tunga fordon) eller Steg III (arbetsmaskiner och traktorer). M & M har gjort gällande att GRJ i sitt anbud har angett maskiner som inte uppfyller miljökravet och att deras anbud därmed borde ha förkastats. Kommunen har invänt att bara för att GRJ har angett priset på övriga ma­ skiner som inte uppfyller miljökravet, behöver inte detta betyda att maski­ nerna kommer att användas. Kommunen anser att anbudsgivarna har haft möjlighet att offerera en lista med övriga maskiner utöver de som efterfrå­ gats och som ingår i upphandlingen. Dessa övriga maskiner har inte värde­ rats eller utgjort en direkt del av upphandlingen. Det som anges i 3.1.1 andra stycket får enligt förvaltningsrätten anses inne­ bära att anbudsgivaren vid avrop ska använda sig av maskiner som uppfyller 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3471-15 I VÄXJÖ de miljöklasser som anges. Förvaltningsrätten anser dock inte att det går att utläsa av förfrågningsunderlaget att dessa krav vid kvalificeringsfasen behö­ ver vara uppfyllda även för de maskiner som har redovisats som övriga ma­ skiner. Att två av GRJ:s maskiner som redovisats under den rubriken inte uppfyller miljökravet bör under sådana förhållanden inte föranleda något ingripande enligt LOU. Kravet om ifylldprisbilaga Under rubriken 3.1.1 första stycket i förfrågningsunderlaget beträffande kravspecifikationer för maskiner och fordon framgår att vid avrop anger beställaren vilka maskiner och/eller fordon med förare som krävs för aktu­ ellt uppdrag. Vid leverans ska offererade priser gälla. Anbudsgivaren offere­ rar priser genom att fylla i och bifoga prisbilagan till sitt anbud. Samtliga poster i prisbilagan ska fyllas i. M & M har gjort gällande att GRJ inte har fyllt i samtliga poster i prisbila­ gan och att deras anbud därmed inte uppfyller det obligatoriska kravet och borde ha förkastats och inte ha utvärderats. Vad som stadgas i 3.1.1 första stycket i förfrågningsunderlaget får enligt förvaltningsrättens mening anses innebära att samtliga poster i prisbilagan som är markerade med grönt ska fyllas i. Det innebär att uppgifter om offe­ rerad modell för såväl maskiner som tillbehör ska fyllas i. GRJ har inte fyllt i samtliga grönmarkerade poster i prisbilagan. De har underlåtit att ange någonting om modell under rubriken tillbehör. De kan därmed inte anses ha uppfyllt ska-kravet beträffande prisbilagan. Kommunen har i och för sig gjort gällande att den post som inte är ifylld av GRJ utgör en oväsentlig del av upphandlingen då det är prisuppgifterna som är av betydelse för utvärderingen. Förvaltningsrätten anser emellertid att det inte kan anses vara någon oväsentlig brist att inte fylla i de i prisbilagan ef- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3471-15 I VÄXJÖ terfrågade uppgifterna om modell. Det innebär att GRJ inte har uppfyllt ska­ kraven i den delen. Frågan är då om M & M riskerar att lida skada. I utvärderingen har M & M placerats som nummer två. Om GRJ tas bort finns därmed förutsättningar att M & M placeras högre. Det talar för att M & M skulle lida skada om GRJ kvarstår som etta. Kommunen har emellertid invänt att även M & M och den tredje anbudsgi­ varen har brustit beträffande uppgifterna i prisbilagan genom att ange till­ verkare eller märke istället för modell. M & M hävdar att de i sitt anbud har fyllt i den gröna kolumnen i prisbila­ gan korrekt eftersom de angett modell eller märke i fråga om tillbehören. Om de har angett märke har det gått att härleda vilken modell som avses. M & M anser även att kommunens instruktioner beträffande prisbilagan har varit otydliga och att kommunen får bära ansvar för en sådan brist. Förvaltningsrätten anser att vare sig förfrågningsunderlaget eller prisbilagan till ordalydelse framstår som otydliga. Det framgår klart att samtliga poster i prisbilagan ska fyllas i och det framgår vidare av varje rubrik vad det är som ska fyllas i, bl.a. modell. Förvaltningsrätten gör vidare grundat på det parterna anfört i målet bedöm­ ningen att modell och märke/tillverkare inte kan anses vara samma sak. För­ valtningsrätten anser också att det M & M har anfört om möjligheterna att kunna härleda uppgifter om ett märke till en modell inte ger erforderligt stöd för att de ändå ska anses ha fyllt i prisbilagan korrekt. Förvaltningsrätten gör således bedömningen att anbudsgivare som angett andra uppgifter istället för modell inte kan anses ha fyllt i prisbilagan på ett 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3471-15 I VÄXJÖ korrekt sätt varvid de således inte heller uppfyller ska-kravet ifråga om upp­ gifterna om tillbehör. Eftersom ingen därmed kan anses uppfylla kraven och således samtliga anbud borde ha uteslutits får M & M anses lida eller riskera att lida skada om GRJ:s anbud skulle antas som nummer ett. Slutligen kan förvaltningsrätten konstatera att om, såsom kommunen har anfört, ingen anbudsgivare har förmått klara ska-kravet avseende uppgifter­ na i prisbilagan om tillbehör, saknas det giltiga anbud att utvärdera. Under sådana förhållanden bör upphandlingen göras om. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Daniel Samuelson Föredragande: Michelle Åbergh :'.ii. Iill\ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag,·söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. mer samt dagen för beslutet,