6. �01/. 2012 15:57 Forvaltningsratte, GBG , S. 2/'0- ·- FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2012-Il�06 Meddelad i Göteborg Mål nr 10409-12 E Enhet 1:2 Sida l (8) DokJd 173507 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Telefon 'feletax Expeditionstid ABA-Skol Aktiebolag, 556090-0838 Sheelegatan 7 21228Malmö Ombud: Advokaten Thorbjöm Hilleskog Wistrand Advokatbyrå, Malmö Hyllie Stationstorg 21 215 32Malmö Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6 41121 Göteborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -11- 0 6 Avd Dnr Dass Aktbil MOTPART Överprovning enligt lagen (2007: 1091) om offentligt upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltnings,:ätten avslår ansökan om överprövning. $ren Sturegatan 14 031- 732. 70 00 031- 7117859 :måndag-fredag E-post: forva1tningsrattenigoteborg@dorn.se OS:00-16:00 6. wv. 2012 15:58 Forvaltningsratt�� G6G NR. 582. S. 3/10- Sida2 10409-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN IGÖT'.E:BORG Avdelning 1 BAKGRUND DOM Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag (Upphandlingsbolaget) har ge­ nomfö11 en upphandling av ramavtal avseende lekmaterial) objektnummer 108/12. Ett öppet förfärande har använts. Av tilldelningsbeslut den 17 au­ gusti 2012 framgår att Lekolar AB (Lekolar) har vunnit upphandlingen. YRKAt'JDEN M,M. ABA-Skol Aktiebolag ABA-Skol Aktiebolag (ABA) begär överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska rättas eller göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen och leverantörerna har inte behandlats på ett likvärdigt och icke-dislo:irn.inerande sätt. De bris­ ter som föreligger är så allvarliga att det finns skäl att ingripa mot upp­ handlingen. Bolaget har på grund av Upphandlingsbolagets agerande lidit eller riskerat att lida skada. Av forfrågningsunderlaget framgår att leverantörerna skulle lämna anbud på 512 specificerade rutiklar. I kolumnen för artikelnummer ai.)ges olika artikelnummer som är h.funtade från Lekolars och ABA:s sortiment. Elva procent av de angivna artiklarna har artikelnummer från ABA:s katalog medan resterande 89 procent har artikelnummer från Lekola.rs katalog. Upphandiingsbolaget har även fastställt s.k. belastningspriser för det fall leverantören inte offererar de efterfrågade artiklarna, Det framgår inte hur dessa belastningspriser är framräknade och de är genomgående betydligt högre än de i katalogerna fastställda priserna. 6. NOY. 2Ci2 15:58 Fcrvalt.n1.n�s'a.t-:en ,. v"B"v 3. l/1◊­ Sida 3 10409�12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Bolaget har inte kunnat lämna priser på alla de artiklar som är hämtade ur Lekolars katalog. Detta har lett till att bolaget har fått ett betydligt högre belastningspris, Bolaget har inte kunnat lämna priser på 34 procent av de efterfrågade artiklarna vilket skajämföras med att Lekola:r har kunnat lämna priser på 91 procent av artiklarna. De belastningspriser som påförts varor hämtade ur ABA:s sortiment har därtill varit lägre än belastningspri­ sema på de varor som hämtats ur Lekolars sortiment. Detta gäller även t.ex. de helt identiska produk.tema position 254 ''LEGO basklossar 884 delar11 och position 263 ''LEGO klosset, stort". Produkt 254 är hämtad ur bolagets sortiment och position 263 från Lekolars sortiment. Belastnings­ värdet för ABA:s produkt är cirka 2,4 gånger högre än belastningspriset för Lekolars produkt trots att det är identiska produkter. Förfrågnjngsunderla­ get har i allt väsentligt anpassats efter Lekolars utbud och agerandet strider mot likabehandlingsprincipen. Fötfrågningsunderlaget har ensidigt gynnat Lekolar. Bolaget bestrider att man har valt att avstå från att offerera produkter so:m finns i bolagets sortiment. Av anbudsinbjudan framgår att en och samma artikel endast får offereras en gång. Bolaget har därmed inte kunnat offe- . rera likvärdiga produh.1:er på de positioner som står tomma eftersom pro­ dukterna redan har offererats på andra positioner. Bolaget offererade tex. en produkt på ovan nämnda position 254 och har dänned inte kunnat offe­ rera på position 263 efte:rsom detta i så fall skulle innebru:a att samma pro" dukt offererades på två ställen vilket inte var tillåtet enligt förfrågningsun­ derlaget. Det var även mest naturligt att bolaget offererade de produkter som hämtats ur bolagets katalog och inte ur konkurrentens katalog, Upphandlingen har från början utfonuats för att gynna Lekolar. Förfråg� ningsunderlaget har varit anpassat efter Lekolars sortiment vilket visar sig inte minst i det faktum att det endast är Lekolar och ABA som har lämnat anbud. Förfrågningsunderlaget är inte heller utformat objektivt enligt den Forva.ltnings'a.:ten GBG NR.5821 S. 5/1◊------ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l statistik bolaget har fått ut. Av statistiken framgår att Lekolar har sålt för 774 400 kr under torsta kvartalet 201 1 . Om detta är reptesentativt skulle Lekolar ha sålt ror sammanlagt 3�1 miljoner kronor wider 20l l och ABA harsåltförsammanlagt2,2miljonerkronorundersammaår.ABAhru: således stått för 41 procent av den totala försäljningen. För.frågningsun� derlaget innehåller dock nästan 90 procent av Lekolars artiklar. Upphandlingsbolaget Upphandlingsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Utvärderingen följer vad som angetts i för:frågningsunderlaget och säker� ställer att anbudet med lägsta pris antas. Utformningen av varukorgen och angivna belastningsvärden är helt i enlighet med gällande praxis. ABA har brustitvidutfonnandetavanbudetgenomattinteoffereraproduktersom bevisligen finns i bolagets sm1iment. Att ABA därmed inte har Iänmat det bästa anbudet får ligga bolaget till last. ABA har inte heller kunnat visa skada. Varukorgens utfonnning är helt baserad på statistik från nu gällande ram� avtal, vilket tydligt anges i förfrågningsundedaget. Det framgår även tyd­ ligt av förfrågn.ingsunderlaget att det är nuvru:ru.tde leverantörs artikelnum­ mer som anges, att detta endast är :för infonnatlon och att likvärdiga pro" dukter accepteras. Om efterfrågad vara finns i leverantörens sortiment ska den varan offereras men annars kan likvärdig produkt offereras. Det anges även att smärre avvikelser avseende mått accepteras. Sida 4 1 0409-12 E Syftet med belastningsvärdena är att försöka förmå leverantörerna att offe­ rera så många av de efterfrågade produkterna som möjligt eftersom an­ budsgivaremedettbrettproduktsortimentpremieras.Attbelastaanbuden med belastningsvärden är ett vedertaget förfaringssätt när det gäller varu- 6.1\0V.2C12 15:59 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 NR.5821 3. 6/10- Sida 5 1 0409-12 E Forval:rings'.a.:ten 3BG korgsupphandlingar. Belastningsvärdena är beräknade utifrån en form.el som utgår från det bruttopris som gällt vid tidigare ramavtal med ett påslag om 50 procent och därefter multiplicerat med den angivna viktningen av produktens årsvolym, Samma beräkningssätt har skett för alla de angivna varorna, Belastningsvärdena är således baserade på den faktiska ink:öpssta­ tistiken. ABA har valt att inte offerera ett antal produkter trots att bolaget har haft möjlighet till det. I vissa fall har bolaget inte ens angett någon produkt trots att bolaget saluför en identisk produkt i sin produktkatalog. Bolaget har inte ens offererat alla de produkter där ABA:s artikelnummer är det som har angetts som referensnununer i förfrågningsundedaget. Att ABA inte har lämnat det - efter givna förutsättningar - bästa anbudet får helt ligga bolaget till last. Genom att inte ens försöka lämna sitt bästa anbud har ABA inte kunnat visa på skada. Även om alla produkter med belastnings­ värden räknas bort ar Lekolars anbud 224 502 kr lägre än ABA:s anbud. ABA skulle dänned inte heller ha tilldelats kontraktet om belastningsvär� den inte hade använts. ABA har därmed inte lidit eller riskerat att lida skada. Av de 5 1 2 produkter som anges är det åtta produkter som har varit med på två positioner. Även om anbudssummoma omräknas så att Lekolar och ABA får samma belastningsvärde på dessa åtta produkter blir det en mar­ ginell skillnad på utvärderingssumman och ABA skulle trots detta inte ha vunnit upphandlingen. Inte heller på denna grund har ABA således lidit skada. ABA har därtill haft möj lighet att offerera sina produkter på den position som varit fördelaktigast för bolaget 6. 'WI/.2012 15:59 Forvaltningsratt:� GBG -- l11R !:;8". -,:: I"JL "· FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Sida 6 DOM 10409-12E Enl1gt 1 kap, 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheren har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund a.v att den upphandlande myndigheten har bmtit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestärmnelse i lagen. l aktuell anbudsutvärdering har en utvärderingsrnodell med s.k. belast­ ningsvärden använts. De anbudsgivare som inte har lämnat anbud på någon eller några varor har påförts ett belastningsvärde för denna eller dessa va­ ror, Belastningsvärdet motsvarat det snittprls som upphandlande myndig­ heten har betalat föt den aktuella produkten enligt foregående ramavtal med ett påslag om 50 procent. Summan har därefter multiplicerats med produktens årsvoly,r.n. Detta beräkningssätt ät en vanlig metod att beräkna belastningsvärden på och är godkänt enligt praxis. Förvaltningsrätten fin­ ner därmed inte skäl att ifrågasätta belastningsvärdena i sig. 6. �ov. 2012 15:59 Fo 'v:.l:nings'c.::en GBG FÖR.VALTNINGSRÄTTEN I GÖT.EBORG Avdelning 1 DOM Sida 7 10409-12E Syftet med belastningsvärdena är att försöka få anbudsgivama att offerera så många av de efterfrågade produkterna som möjligt. Förvaltningsrätten anser att det finns fog for ett sådant forfäri.ngssätt. Fömtsättningama för belastningsvärdena framgår klart i förfrågningsunderlaget och anbudsgi­ varna har i förväg haft kännedom om de olika belastningsvärdena. An­ vändningen av belastningsvärden hru: därmed varit förutsägbar och alla leverantörer har behandlats lika i detta avseende. De produkter som ligger till grond för anbuden är enligt Upphandlingsbo­ laget baserade på statistik från föregående ramavtal. Det anges även i fcir­ frågningsunderlaget att de angivna artikelnumren endast utgör information och att likartade produkter - likväl som produkter med viss avvikelse - godtas. Att man baserar sin ptoduktlistautifrån tidigare inköp tordevara en gängse metod for att säkerställa att man upphandlar de produkter som den upphandlande enheten har störst behov av. Att i produktlistan hänvisa till tidigare leverantörs artikelnummer kan - så länge det anges att likvärdiga produkter accepteras - inte heller anses strida mot de grundläggande prin­ ciperna för upphandling. ABA har inte heller visat att de aktuella produk" tema inte är de produkter som varit mest inköpta. Förvaltningsrätten konstaterar att det visserligen är olyckligt att sanuna produkt har funnits med på två positioner i produktlistan trots att leverantö­ rerna bara får offerera samma produkt på en positton. Oavsett detta menar forvaltningsrätten att det har varit en marginell brist, endast åtta av 5 12 positioner. Därtill kommer att ABA har haft möjlighet att offerera sin pro­ dukt på valfri position, varför bolaget borde ha angett produkten på den för bolaget mest fördelaktiga positionen. Härtill kommer att ABA trots justeM ring för denna brist inte skulle ha vunnit upphandlingen. Sammanfattningsvis konstaterar förvaltningsrätten att upphandlingen inte innehåller sådana omfattande brister som föranleder ett ingripande. Dessu- Forvaltningsrat 5.'WV21216 e, .t6 : 000 GG FÖRVA LTNlNGSRÄT'l'E IGÖTEBOR N - 1040912E Avdeln n g G i tomanserförvaltningsrättenatt detint ät i e vsaa AB Ah d liit rris ee keratattlidaskadapågrunda de åstådd felaki h vatgeteatn p ö rätten gördärmedsammanfattnin ingripamotupphandling env för an sökan l HURMAN RKLAGAR sebil ÖVE a ) 1 ( DV31 09/1B $:?L-,_ . Pet er Kockum Rådm Föredragandeimåletharv aritLeaRhn n be e. g i b dö in d svsemngnat akn ar omöve in g a t .F ­ eesaska säl gskas. i gn s ­ DO M S id a L O U ) 6. \JOV. 2012 16:00 Forvaltningsratt�, G6G '••'Il •: I ... • •'••I• ")• . . . .. . . ..:··:. .. .··.·. HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND ·. • ' • . ·'·· ,· Den sotn vill övetkla.ga föivaltningsrättens beslutskasktiv:ttillI{:immat6itteni Götebo:tg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till iotval.tnfugsrätten. Överldagan.det ska ha ko:lnl:O.it in till förvaltningsriitt.en inom. tte veckor från den dag då Jcla.ga.nden fick del av beslutet Tiden fö.t Ö'9'�det för offentligpart räknas ei:o.elle.ctid fcln den dag beslutet tileddelades. Om sista dagen för överklagandet mfiiller på lördag> söndag ellet helgdag, midsommata:fton, julafton ellet.: nyåtsafton :räcker det att skrivelsen. kommet .in nästa '9'atdag. Föt att ett övetklagande ska kunna tas upp i k:aminauätteo. fot:dras att ptö�tillstå.nd meddelas, K:n:oma:n:ätten liio:w.a.t;" ptö'1Ilingstillstlnd om det ät av vilrt för ledning av- ri.ttstillämpcingen att överlclagruldet prövas> anledning föreko.tDJD.e.t till ändring i det slut vartill fö:cvaltnin.gsritten konunit eller det a.,mars finns synnerliga skäl :att pröva öve.i:khgandet. Omprövningstillståndintemeddelasståt fö:rvaltoingsiåttens beslut fast. Det ät därför viktigtattdetk1fflochtydligtfrani.gårav öve..tldagan.det till karm:o�rriå.tten "Vatror man anse.i: att prövo.ingstillstånd bö1 meddelas. Skrivelsen ;med öve:ddagande ska innehålla 1. den klagandes namn, perso:onummer, yrke, postadress och telefonnumme:t. Dessutom. ska adress och telefoonummet: till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nas för delgivnmg .lämnas om dessa uppgiftet inte tidigare uppgetts i tnllet. Om någon person- ell� adressuppgift lindras är det viktigt a.tt anmälan. snarast göts till kammat1;ätten, 2. detbeslutsomövetlclagastneduppgift 3. om förvaltningsrättens namn, ruålnutnmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden angex till stöd fö:t begäran om ptövn.ingscillstånd, 5. denändringavförvaltningsrä.ttensbeslut somklagandenvillfå.tillst.ån� 6. debe"vissolil.�denv.ill:ibet.:opa.och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska \'la.ta undertedroa.d av klaganden ellex hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten ftatngå:t: avbeslutet Om. klaganden anlitat otc.b\ld ska denne sända in fullmakt i oxigin.tl sa..in.t uppge sitt namn> adress och telefoDD.um.mu. Om någon person- ellet aru;essuppgift ändras, ska Ni 1.1tan dtöjsmå.l anmäla ändringen till kammarrätten. I mal om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offäntligupl'ha.ndling ellet lageu (2007,1092) om upphandling inom on:u:ådena vatten1 ene.tgi., ttansporte.t o�b posttjinster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande l!lV rättens dom eller beslut h'll.t löpt ut. I de flesta fall fh avtal slutas nät ti.o dagat hru: gått från det att rätten avgjort målet elle.r upphävt ett interiroistiskt beslut. I vissa fall filt av't'ltl slutas omtdelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får in.te prövas sedan avt.al har sluti.�. Fullstandig info.nnation finns i 1 6 kapitlet i de ovm angivna lagatil.a. Behöver Ni fler upplysningar om hut rru.n överklagar kan Ni vända EI till förvaltningstätten. DV 3109/1B LOU .. .titii�s·ooMS'rdiAR