Dok.Id 149237 Postadress Box 2201 550 02 Jšnkšping Besšksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se …verpršvning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr Michael Gilbertsson Bygg AB:s ansškan om šverpršvning. BAKGRUND Vara kommun (kommunen) genomfšr en upphandling av tillbyggnad av GP-byns fšrskola. Upphandlingen genomfšrs i enlighet med bestŠmmel- serna i LOU om fšrenklat fšrfarande. Kommunen fattade ett tilldelnings- beslut varvid upphandlingen tilldelades annan leverantšr Šn Michael Gil- bertsson Bygg AB (bolaget). Bolaget har ansškt om šverpršvning. I fšrfrŒgningsunderlaget under avsnitt AFB.51 Pršvning av anbudsgi- vare anges bl.a. fšljande: 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING 2014-12-10 Meddelad i Jšnkšping S…KANDE Michael Gilbertsson Bygg AB, 556576-0641 Torggatan 1 534 60 Vedum Ombud: Advokat Kurt Johansson Advokatfirman Ahlstedt HB Box 11017 404 21 Gšteborg MOTPART Vara kommun 534 81 Vara SAKEN MŒl nr 4910-14 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 036-15 66 55 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4910-14 I J…NK…PING Anbudsgivare ska i anbud pŒ heder och samvete intyga - att nŒgon uteslutningsgrund i 10 kap 1 eller 2 €€ LOU inte fšrelig- ger, - att anbudsgivaren har tillrŠcklig ekonomisk stŠllning fšr att kunna genomfšra projektet inklusive Œtagande under garantitiden. KreditvŠrderingsintyg frŒn UC eller motsvarande frŒn annat kreditvŠrde- ringsinstitut, ej Šldre Šn tre mŒnader frŒn anbudsdatum, ska bifogas anbu- det. YRKANDEN Bolaget yrkar i fšrsta hand att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att upphand- lingen inte fŒr avslutas fšrrŠn rŠttelse gjorts. Bolaget yrkar i andra hand att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att upphandlingen ska gšras om. Kommunen anser att ansškan ska avslŒs. VAD PARTERNA ANF…R Bolaget I upphandlingsfšreskrifterna under AFB.3 med rubrik Anbudsgivning framgŒr vad anbudsgivaren har att iaktta vid avlŠmnande av anbudet. I AFB.31 anges vad anbudet ska innehŒlla med en upplysning om att ett ofullstŠndigt anbud eller avvikelser frŒn villkor i anbudsfšrfrŒgan kan leda till att anbud fšrkastas. Bolaget har uppfyllt samtliga villkor i AFB. 31. Infšr tilldelningsbeslutet har kommunen diskvalificerat bolaget med moti- veringen att bolaget inte uppfyller ska-kraven i AFB.51 Pršvning av an- budsgivare. DŠrmed har kommunen uteslutit bolaget frŒn deltagande i upphandlingen samt tilldelat annan anbudsgivare uppdraget. Anledningen till att kommunen diskvalificerat bolagets anbud Šr att bolaget inte pŒ he- der och samvete intygat fšrhŒllanden som anges i AFB.51 samt inte bifogat 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4910-14 I J…NK…PING ett kreditvŠrderingsintyg. BestŠmmelserna i AFB.51 utgšr en av flera be- stŠmmelser som kommunen har att fšrhŒlla sig till vid bedšmningen av ingivna anbud. BestŠmmelsen utgšr inte ett ska-krav som mŒste uppfyllas. Om sŒ varit fallet skulle villkoret varit placerat under AFB.3 Anbudsgiv- ning och inte under AFB.5 Anbudspršvning. Kommunen har vilselett an- budsgivare vad gŠller kraven pŒ anbudsinnehŒllet. Genom kommunens sammanblandning av regler fšr anbudsgivare har bolaget vilseletts och uppfattat att de angivna kraven i AFB.51 inte ingŒr i de krav som stŠlls i AFB.3. I fšrsta hand gšrs gŠllande att villkoret med dess felaktiga placering inte Šr ett ska-krav och dŠrfšr ska det bortses frŒn kravet vid bedšmningen av lŠmnade anbud. Fšr det fall det ska anses som ett obligatoriskt ska-krav har upphandlingen brustit i den klarhet och transparens som LOU krŠver. Kommunen ska dŠrfšr ŠndŒ bortse frŒn det uppstŠllda kravet. Bolaget har lŠmnat det lŠgsta anbudet. Bolaget uppfyller samtliga villkor som kommunen stŠllt i fšrfrŒgningsunderlaget med undantag fšr de i AFB.51 uppstŠllda villkor att under heder och samvete lŠmna de begŠrda uppgifterna jŠmte begŠrd kreditvŠrdering. Dessa uppgifter kan bolaget uppfylla i efterhand. Kommunen har Œsamkat bolaget skada genom att till- lŠmpa det felaktigt utformade fšrfrŒgningsunderlaget. Kommunen Det Šr ostridigt att bolagets anbud inte uppfyller ska-kraven att lŠmna intyg pŒ att kraven som rŠknas upp i AFB.51 uppfylls samt att bifoga kreditvŠr- deringsintyg som styrker tillrŠcklig ekonomisk stŠllning. FšrfrŒgningsun- derlaget och rubriceringen bygger pŒ mallen AMA AF 07 vilken Šr fram- tagen av Svensk byggtjŠnst. Svensk byggtjŠnst rekommenderar att man under punkten Pršvning av anbudsgivare anger vilka krav som stŠlls pŒ anbudsgivare. AMA AF 07 Šr en vanligt fšrekommande mall som ofta 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4910-14 I J…NK…PING anvŠnds i branschen. Det kan sŒledes inte anses vara varken vilseledande eller strida mot transparensprincipen att fšlja mallen. Anbudsgivare fšrut- sŠtts lŠsa hela fšrfrŒgningsunderlaget innan anbud lŠmnas fšr att fšrvissa sig om de krav och villkor som uppdraget innebŠr. Sex av sju anbudsgivare har uppfattat och uppfyllt kravet pŒ att bifoga kreditvŠrderingsintyg och fem av sju anbudsgivare har uppfyllt ska-kravet att lŠmna intyg pŒ att de krav som rŠknas upp i AFB.51 uppfylls. Det strider mot likabehandlings- principen att bortse frŒn ska-krav och det skulle innebŠra en sŠrbehandling av bolaget om kommunen bortsŒg frŒn kraven som framgŒr av AFB.51. SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE GŠllande regler 1 kap. 9 € LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leveran- tšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 € LOU fŒr efter ansškan av en leverantšr som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada allmŠn fšrvaltningsdomstol šver- pršva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndig- het och en leverantšr. Av 16 kap. 6 € LOU framgŒr att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4910-14 I J…NK…PING FšrvaltningsrŠttens bedšmning Inledningsvis konstateras att det i mŒl om ingripande enligt LOU som hu- vudprincip gŠller att den part som gšr gŠllande att en upphandling Šr fel- aktig pŒ ett klart sŠtt ska ange pŒ vilka omstŠndigheter han grundar sin ta- lan och att domstolens pršvning Šr begrŠnsad till de grunder som parten har Œberopat (se R 2009 ref. 69). Det stŒr en upphandlande myndighet fritt att bestŠmma hur ett fšrfrŒg- ningsunderlag ska utformas i en upphandling sŒ lŠnge det inte strider mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU. Av likabehandlingsprinci- pen som kommer till uttryck i samma paragraf fšljer att den upphandlande myndigheten inte fŒr efterge eller bortse frŒn sŒdana obligatoriska krav, s.k. ska-krav, som uppstŠllts i fšrfrŒgningsunderlaget. Anbud som inte uppfyller samtliga ska-krav ska dŠrfšr inte beaktas vid utvŠrderingen. Michael Gilbertsson Bygg AB har anfšrt att de villkor kommunen uppstŠllt i AFB.51 som innebŠr att anbudsgivare pŒ heder och samvete ska intyga fšrhŒllanden som anges i AFB.51 samt bifoga ett kreditvŠrderingsintyg inte Šr nŒgra ska-krav. Anledningen till att de inte ska beaktas sŒsom ska- krav enligt bolaget Šr att kraven felaktigt placerats under AFB.5 Anbuds- pršvning istŠllet fšr att placeras under AFB.3 Anbudsgivning. Michael Gilbertsson Bygg AB har vidare anfšrt att kommunen genom placeringen av kravet brustit i den klarhet och transparens som LOU krŠver och dŠrfšr ska kravet bortses ifrŒn. FšrvaltningsrŠtten finner att kraven pŒ att anbudsgivare pŒ heder och sam- vete ska intyga fšrhŒllanden som anges i AFB.51 samt bifoga ett kredit- vŠrderingsintyg tydligt framgŒr av fšrfrŒgningsunderlaget under rubriken AFB.51 Pršvning av anbudsgivare. De krav som Vara kommun uppstŠllt i fšrfrŒgningsunderlaget under rubriken AFB.51 Pršvning av anbudsgivare Šr sŒdana obligatoriska krav, s.k. ska-krav, som Vara kommun inte fŒr ef- 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4910-14 I J…NK…PING terge eller bortse frŒn. Den omstŠndigheten att kraven Šr placerade under rubriken AFB.51 Pršvning av anbudsgivare istŠllet fšr under rubriken AFB.31 Anbuds form och innehŒll medfšr inte att kraven kan bortses frŒn. Vara kommun har dŠrmed haft fog fšr att inte beakta Michael Gilbertsson Bygg AB:s anbud vid anbudsutvŠrderingen med anledning av att bolaget inte uppfyllt samtliga ska-krav. Genom de omstŠndigheter Michael Gil- bertsson Bygg AB har anfšrt har inte gjorts sannolikt att Vara kommun agerat i strid med de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU under upphandlingsfšrfarandet. DŠrmed saknas grund fšr ingripande enligt LOU. Michael Gilbertsson Bygg AB:s ansškan om šverpršvning ska avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) Jenny Forslund Fšredragande har varit Eveline Johansson 6 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket