FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Härnösand
SÖKANDE
RGS 90 Sverige AB, 556609-2085 Östra Sörredsvägen 40
418 78 Göteborg
Ombud: advokaterna Martin Levinsohn och Mattias Wiklund Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB
Box 4501
Sida 1 (12)
I HÄRNÖSAND 2016-03-18 Meddelad i
Mål nr 3949-15 E
 20320Malmö
MOTPART
KONKURRENSVERJ<ET
 MittSverige Vatten AB, 556661-8756
Box189 Avd
851 03 Sundsvall
KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena
vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Ombud: advokaten Hampus Ek Foyen Advokatfirma AB
Box 7229
103 89 Stockholm
SAKEN
2016 -03- 2 2 -. -
Dnr
   Förvaltningsrätten avslår ansökan.
    Dok.Id103983
Postadress
Box314
871 27 Härnösand
Besöksadress
Backgränd9
Telefon
0611-46 06 00
E-post:
Telefax Expeditionstid
 forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se
0611-51 18 20
måndag - fredag 08:00-16:00

Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949- 15 E
I HÄRNÖSAND
BAKGRUND
MittSverige Vatten AB (MSVAB) genomför upphandlingen Transport och omhändertagande av förorenad jord (totalentreprenad), dnr SVAB- 2015- 00304. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LUF med lägsta pris som tilldelningsgrund. Under anbudstiden kom anbud in från fyra leverantörer vilka samtliga gick vidare till utvärdering. Upphandlande en­ heten meddelade den 24 november 2015 beslutet att anta anbudet från Eko­ kem AB (Ekokem).
YRKANDENM.M.
RGS 90 Sverige AB (RGS 90) ansöker om överprövning och yrkar att för­ valtningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rät­ telse gjorts på så sätt att MSVAB företar en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från Ekokem ska förkastas. RGS 90 anför bl. a. följande.
MSVAB har accepterat Ekokems anbud trots att det inte uppfyllt de obliga­ toriska krav som ställts upp. Detta medför att RGS 90, som offererat näst lägst pris i upphandlingen, har lidit skada. Enligt AFB.31 ska anbudsgivare använda sig av det anbudsformulär som bilagts förfrågningsunderlaget och fylla i samtliga tomma fält. Vidare ska anbudsgivaren bifoga intyg om att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder avfall som anges i anbudsformuläret under kontraktstiden. Av upp­ ställningen i anbudsformuläret ska framgå vilka avfallsklasser som ska om­ händertas av underentreprenör. Vid angivande av underentreprenör ska även en undertecknad avsiktsförklaring/medgivande om deltagande från unde­ rentreprenören biläggas anbudet. Enligt AFB.52 kommer prövning av an­ budsgivarens lämplighet bl.a. att innefatta en prövning av att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges i
anbudsformuläret under kontraktstiden. Av anbudsformuläret framgår att anbudsgivaren ska säkerställa att vissa specificerade mängder avfallsmassor (under KM, mellan KM-MKM, överMKM, FA, Sulfidjord och Bark) kan
     
 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
omhändertas, samt ange vilken mottagningsanläggning som ska omhänderta respektive fraktion samt i förekommande fall om detta utförs av en unde­ rentreprenör.
Av Ekokems anbudsformulär framgår att man har för avsikt att lämna samt­ liga massor inom avfallsklassema under KM, mellan KM-MKM och över MKM till viss mottagningsanläggning och att denna drivs av underentrepre­ nör. Till anbudet bifogades ett kapacitetsintyg från underentreprenören, av vilket framgår att underentreprenören kan tillhandahålla erforderlig kapa­ citet för avfallsslag under FA vid denna deponi. Underentreprenören garan­ terar att ovan angiven kapacitet finns tillgänglig för Ekokem i aktuell upp­ handling. Ekokems anbud kan formellt tolkas som att kraven på styrkande av kapacitet i upphandlingen är uppfyllda då underentreprenören synes ha garanterat kapacitet för omhändertagande av de massor som Ekokem har för avsikt att lämna till underentreprenörens anläggning.
RGS 90 har åberopat samma underleverantörs kapacitet i sitt anbud, men bara för massor med en föroreningshalt över MKM. Inför RGS 90:s anbud­ sinlämning diskuterades möjligheten att även lämna andra typer av massor till denna anläggning, men vid dessa diskussioner var underentreprenören mycket tydlig med att man inte var intresserad av att ta emot andra massor än massor med en föroreningshalt överstigande MKM. RGS 90 blev därför förvånade över att Ekokem verkar påstå att denne underentreprenör åtagit sig att omhänderta även andra massor. För att få klarhet i situationen har
RGS 90 kontaktat underentreprenören, som därvid muntligen uppgett att man inte åtagit sig att ta emot andra massor från Ekokem än massor över
MKM, och det är även det som avses med formuleringen "under FA" i ka­ pacitetsintyget. Att det inte finns någon överenskommelse med Ekokem om att omhänderta massor med föroreningshalter under KM respektive mellan KM-MKM har också bekräftats av underentreprenören via e-post. Ekokem synes även vara medvetet om att underentreprenören inte har åtagit sig att
 I HÄRNÖSAND
  
  Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
 I HÄRNÖSAND
omhänderta annat än massor över MKM, och har därför ändrat sitt anbud efter tilldelningsbeslutet och angett nya mottagare för de aktuella avfalls­ klassema.
Som framgår av det ovan sagda hade Ekokem inte vid anbudstillfället till­ gång till tillräcklig kapacitet för omhändertagande av samtliga förorenade massor i upphandlingen. Anbudet skulle därför ha förkastats. Uppgifter som visar att ett anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav måste beaktas även om de blir kända först under överprövningsprocessen, se t.ex. Kam­
m a r r ä t t e n i G ö t e b o r g m å l m 1 5 6 9 - - 1 5 7 2 - 1 4 o c h 93 5 - 1 2 . O m E k o k e m s anbud godtas trots denna redovisade brist kommer MSVAB att frånfalla obligatoriska krav i upphandlingen, och därmed handla i strid med de grundläggande principerna. Det understryks vidare att bristerna i Ekokems anbud inte utgör en uppenbar felskrivning, felräkning eller annat uppenbart fel som kan korrigeras av Ekokem med stöd av 9 kap. 8 § LUF. MSVAB kan därför inte godta att Ekokem ger in nya mottagningsanläggningar för att
läka bristen i anbudet utan att likabehandlingsprincipen träds för när.
MSVAB bestrider bifall till ansökan om anför bl.a. följande. Påståendet att Ekokem inte skulle uppfylla de ställda kraven är felaktigt. Efter tilldelnings­ beslutet inkom Ekokem med uppgift om att deras anbud innehöll felaktig information på två fraktioner. Ekokem har av misstag angett felaktiga mot­ tagningsställen och tillstånd för avfallsslag KM och avfallsslag KM-MKM men korrigerat detta och bifogat tillstånd för de korrekta mottagningsstäl­ lena. Dessa sistnämnda tillstånd är utfärdade/daterade innan upphandlingen annonserades vilket gör att Ekokem vid anbudstillfället förfogade över till­ räcklig kapacitet för omhändertagande av samtliga förorenade massor i upp­ handlingen och således uppfyllde kapacitetskraven i upphandlingen. Eko­ kems anbudspris har inte ändrats av detta.
 
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
Förutsättningarna har inte något mervärde för utvärderingen och ändringen av mottagningsställen är inte en väsentlig förändring. I den s.k. Pressetext­ domen (C-454/06) fastslogs att en ny upphandling ska genomföras "om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontrak­ tet". För att klargöra innebörden av detta presenterade domstolen tre situat­ ioner för när en förändring kan anses vara väsentlig: i) det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än de som ur­
sprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud, ii) kontraktets tillämp­ ningsområde i väsentlig utstäckning utsträcks så att det även omfattar tjäns­ ter som inte först avsågs, och iii) kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet.
I AFD.172 i de administrativa föreskrifterna står även att "Entreprenören är skyldig att utan dröjsmål till beställaren anmäla om givna förutsättningar icke överensstämmer med verkliga förhållanden". Om något mottagnings­ ställe ändrats under avtalstiden skulle det vara acceptabelt så länge entrepre­ nören innehar korrekta tillstånd samt att priset är oförändrat. Ekokems an­ bud var inte felaktigt på något sätt och förutsättningarna är desamma som vid anbudsgivandet. Anbudet har utvärderats helt i enlighet med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget och ett sedermera ingånget upphand­ lingskontrakt hade varit i fullständig överensstämmelse med såväl förfråg­
ningsunderlag som anbud. Någon laglig möjlighet för MSVAB att förkasta Ekokems anbud finns inte. MSVAB har inte brutit mot någon bestämmelse i LUF eller mot någon av de unionsrättsliga principerna. Förhållandet innebär inte någon överträdelse av något ska-krav, och även om så hade varit fallet hade en uteslutning av anbudet på sådan grund stått i strid med proportional-
 I HÄRNÖSAND
 
 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
 I HÄRNÖSAND
itetsprincipen med tanke på att det inte har påverkat utfallet av värderingen
enligt kriteriet lägsta pris.
RGS 90 anför härefter bl.a. följande. Pressetextdomen berör frågan om i vilken utsträckning upphandlande myndigheter och enheter har möjlighet att ändra villkor och krav i en upphandling efter att upphandlingen annonserats. Frågan i förevarande mål gäller dock i vilken mån en anbudsgivare har möj­ lighet att förändra sitt anbud efter att anbudstiden löpt ut. Den absoluta hu­ vudregeln är att anbud inte får ändras efter att de väl lämnats in. För att und­ vika orimliga resultat tillåter 9 kap. 8 § LUF att uppenbara felskrivningar, felräkningar och andra uppenbara brister rättas av anbudsgivaren, vilket dock enligt praxis är förenat med stora risker för att likabehandlingsprinci­ pen träds för när, vilket talar för en restriktiv tillämpning av bestämmelsen.
Det är således av avgörande betydelse att rättelse sker på ett sådant sätt att det inte kan misstänkas att en viss anbudgivare getts möjlighet att tillföra sitt anbud nya uppgifter eller undanröja vad som egentligen utgör en missupp­ fattning av förfrågningsunderlaget. I ordet uppenbar bör därför ligga inte endast att felet vanligen bör vara av sådan karaktär att det för var och en framstår som felaktigt utan även att det är fråga om ett uppenbart förbise­ ende och inte något mera kvalificerat misstag eller missförstånd av anbuds­ givaren. Det bör därför utan större svårigheter kunna förstås vad som rätteli­ gen skulle ha angetts. Ekokems ändring efter anbudstidens utgång har skett för att åtgärda en brist i bolagets anbud. Det saknar betydelse om ändringar­
na påverkat Ekokems anbudspris eller inte. Ändringarna har således inte avsett sådana rättelser av uppenbara felskrivningar eller felräkningar som är tillåtna enligt 9 kap. 8 § LUF. MSVAB har därför inte kunnat beakta Eko­ kems nya uppgifter utan att likabehandlingsprincipen träds för när.
MSVAB anför härefter bl.a. följande. MSVAB:s uppfattning är att det i och för sig funnit en motstridighet i Ekokems anbud, men att denna motstridig­ het, i form av ett enkelt skrivfel, har kunnat klaras ut genom ett förtydli-
   
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
gande från Ekokem. Reglerna om rättelse i upphandlingar vid förenklat för­ farande finns i 15 kap. 12 § LUF. Bestämmelsen tillåter förtydligan­ den/kompletteringar av redan lämnade uppgifter men däremot inte helt nya uppgifter. Ekokem har i sitt anbud intygat att dess underentreprenör har er­ forderliga tillstånd för offererat slutligt omhändertagande. När Ekokem ge­ nom att intyga att dess underentreprenör har erforderliga tillstånd för offere­ rat slutligt omhändertagande samtidigt som det visar sig att den underentre­ prenör som angetts inte klarar av uppdraget finns en motstridighet i anbudet.
Det har lämnats två upplysningar som uppenbart inte stämmer överens med varandra. Genom ett förtydligande från Ekokem har denna motstridighet dock klarats ut och förklarats av att Ekokem av förbiseende angett fel an­ läggning som underentreprenör för ifrågavarande del av uppdraget. Ekokem har lämnat vissa uppgifter i anbudet när man intygat underentreprenörens erforderliga tillstånd. Det blir då inte fråga om helt nya uppgifter när det visar sig att man av förbiseende skrivit fel bolags namn i formuläret. Helt oavsett om kompletteringen ifråga har varit tillåten eller inte faller kommu­ nikationen inom ramen för vad som är tillåtet för förhandling, och förfaran­ det skulle kunna ses som en tillåten förhandling om Ekokems anbuds inne­ håll.
RGS 90 anför avslutningsvis bl.a. följande. Oavsett hur MSVAB väljer att beskriva händelseförloppet är det etablerat att Ekokem inte hade säkerställt kapacitet av omhändertagande av massor under KM och mellan KM-MKM vid den angivna anläggningen när Ekokem lämnade anbud i upphandlingen. Ekokem uppfyllde därmed inte de obligatoriska kraven. Även om ett förenk­ lat förfarande förvisso tillåter förhandling med en eller flera anbudsgivare måste sådana förhandlingar alltid ske med beaktande av de EU-rättsliga principerna och utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
Under alla omständigheter kan förhandling inte ske i syfte att låta en enskild anbudsgivare läka en brist i förhållande till obligatoriska krav. Rätten att förhandla syftar enligt praxis inte till att ge möjlighet för leverantörer att
 !HÄRNÖSAND
   
  Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND
komplettera anbud med referenser efter anbudstiden utgång. Inte heller AFD.172 kan ges innebörden att anbudsgivare kan läka en brist i anbudet i efterhand. Avslutningsvis uppfyller Ekokems anbud inte heller efter angi­ vandet av ny mottagningsanläggning de obligatoriska kraven i upphandling­ en, eftersom det inte lämnats in någon avsiktsförklaring eller medgivande om deltagande från samtliga underentreprenörer anbudsgivaren har för av­ sikt att använda sig av.
MSVAB anför avslutningsvis avseende kravet på avsiktsförklaringar föl­ jande. Beträffande KM-MKM ska viss underentreprenör omhänderta enligt Ekokems uppgifter i anbudet och då är det avtalet med kommunen som skickades in som gäller som avsiktsförklaring/medgivande. Beträffande KM och annan underentreprenör gäller tillstånd som bifogade anbudet.
SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET
Bestämmelser
I 1 kap. 24 § LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Utredningen i målet
Av förfrågningsunderlagets UpphandlingsföreskrifterAFB 3.1Anbuds form och innehåll framgår att formulär till anbud, Handling 6.2 Anbuds-
   
 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 394 9-15 E
formulär ska vara komplett ifylld och efterfrågade bilagor ska bifogas. Vi­ dare anges:
"Tomma fält i Handling 6.2 Anbudsfonnulär ska ifyllas av anbudsgivare. Av uppställ­ ningen ska också framgå vilka avfallsklasser som eventuellt omhändertas via underent­ reprenör (UE). Vid uppgivande av UE ska även en undertecknad avsiktsförkla­ ring/medgivande om deltagande från denne biläggas anbudet. --- "
Intyg som ska bifogas är enligt denna punkt bl.a. intyg att anbudsgivaren innehar erforderliga tillstånd för offererat slutligt omhändertagande och transport, intyg att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transpor­ tera minst de mängder som anges i Handling 6.2 Anbudsformulär under aktuell kontraktstid, samt i förekommande fall avsiktsförklaring från UE.
I förfrågningsunderlagets Entreprenadföreskrifter vid totalentreprenad AFD.172 Anmälningar till beställaren anges att entreprenören är skyldig att utan dröjsmål till beställaren anmäla om givna förutsättningar icke över­ ensstämmer med verkliga förhållanden.
I Handling 6.2 Anbudsformulär ifyllt av Ekokem anges bl.a. följande. För avfallsslag under KM, mellan KM-MKM och över KM anges som mottag­ ningsanläggning en anläggning i Älandsbro, Härnösand, samt att detta är en underentreprenör. Annan underentreprenör i Umeå anges som mottagnings­ anläggning för FA och Sulfidjord. Avseende avfallsslaget Bark anges Eko­ kems egen mottagningsanläggning i Kumla. Vidare har Ekokem genom att kryssa i en ruta intygat "att anbudsgivaren och, i förekommande fall dennes angivne UE innehar erforderliga tillstånd för offererat slutligt omhänderta­
gande och transport" samt att kopior för dessa tillstånd biläggs. Vidare inty­ gas genom ett kryss "att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges i handling 6.2 under aktuell kon­ traktstid" samt att om UE angetts biläggs av denna undertecknat intyg om åtagandet.
 I HÄRNÖSAND
 
Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten ska pröva om MSVAB:s upphandling av transport och om­ händertagande av förorenad jord genomförts i enlighet med de upphandlings­ rättsliga principerna och LUF. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till de grunder RGS 90 har åberopat till stöd för sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69).
RGS 90 har anfört att Ekokems anbud, vilket antogs efter utvärdering, inte uppfyller samtliga ställda ska-krav då Ekokem inte lämnat korrekt uppgift om underentreprenör vars mottagningsanläggning avses användas gällande vissa förorenade massor. RGS 90 har vidare anfört att MSVAB brutit mot likabehandlingsprincipen då man tillåtit att Ekokem efter tilldelningsbeslutet fått komma in med komplettering i form av uppgift om den underentrepre­
nör och mottagningsanläggning som i själva verket kommer att användas.
Förvaltningsrätten konstaterar att principen om likabehandling kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats i upp­ handlingen. Anbud som inte uppfyller samtliga ställda ska-krav ska inte tas upp till utvärdering. Som även RGS 90 konstaterat i målet innehöll Eko­ kems anbud uppgift om mottagningsanläggningar för de olika avfallsklas­ sema, och i förekommande fall uppgift om underentreprenör som skulle anlitas för uppdraget samt en avsiktsförklaring från den aktuella underentre­ prenören avseende de i målet ifrågasatta avfallsklassema. Den upphand­ lande enhetens skyldighet sträcker sig i normalfallet till att jämföra det in­ lämnade anbudet med de krav som enheten ställt i förfrågningsunderlaget.
Det finns inget generellt krav på den upphandlande enheten att härutöver kontrollera att uppgifter som lämnats i ett anbud är riktiga då det inte finns anledning att ifrågasätta dessa uppgifter. Förvaltningsrätten konstaterar att Ekokem i sitt anbud lämnat de uppgifter som krävdes angående mottag­ ningsanläggningar och underentreprenörer, och att MSVAB inte har haft någon särskild anledning att kontrollera att de lämnade uppgifterna var rik-
 I HÄRNÖSAND
    
  Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
tiga. MSVAB har inte haft möjlighet att ifrågasätta eller utesluta Ekokems anbud på denna punkt, då Ekokems anbud vid anbudsinlämningen uppfyllde det ifrågasatta ska-kravet.
Nästa fråga blir vilken följd det får att det efter tilldelningsbeslutet upp­ märksammats att vissa uppgifter om underentreprenör och mottagningsan­ läggning som angetts i Ekokems anbud inte stämmer, då en angiven unde­ rentreprenör inte åtagit sig att ta emot massor ur samtliga angivna avfalls­ klasser, och att Ekokem därför efter tilldelningsbeslutet angett annan unde­ rentreprenör och mottagningsanläggning avseepde vissa avfallsklasser. För­ valtningsrätten noterar att det i förfrågningsunderlagets entreprenadföre­ skrifter anges att leverantören är skyldig att utan dröjsmål anmäla till bestäl­ laren om givna förutsättningar inte stämmer överens med verkliga förhål­
landen. Denna föreskrift får anses ta sikte på hur parterna ska förhålla sig under avtalets löptid, då det kan inträffa händelser som kan inverka på den upphandlade tjänsten, och som inte kunnat förutses inför anbudsinlämning och tecknande av avtal.
Förvaltningsrätten anser att den i målet aktuella situationen närmast är att likna vid den situationen att det under pågående avtalstid inträffar något som medför en förändring i den upphandlade tjänstens utförande. Att kontrakt ännu inte tecknats har enligt förvaltningsrättens mening ingen betydelse i förevarande fall. Det är således varken fråga om en tillåten rättelse av up­ penbar felskrivning, tillåtet förtydligande eller komplettering av anbudet efter anbudstidens utgång, eller en otillåten komplettering i strid med lika­ behandlingsprincipen. Till detta kommer att de efter tilldelningsbeslutet anmälda förändringarna avseende underentreprenörer och mottagningsan­ läggningar inte förändrat anbudet i fråga om offererat pris eller på något
annat sätt, som hade kunnat medföra annat utfall vid utvärderingen. Sam­ mantaget anser förvaltningsrätten att RGS 90 inte har visat att MSVAB har
I HÄRNÖSAND

 Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND
genomfört upphandlingen i strid med LUF eller någon av de grundläggande principerna för upphandling. Ansökan ska därför avslås.
Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LUF, enligt vilken den upphandlande enheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU).
�!/,
Kerstin Widmark rådman
Målet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås.