FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE Istech Sweden AB, 556696-1131 Fredriksgatan 2 840 10 Ljungaverken MOTPART Mariestads kommun 542 86 Mariestad SAKEN Mål nr 2816-15 KONKURRENSVERKET 2Ji5 -07- 2 4 Aktbll Överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Mariestads kommun (kommunen) har genomfört en upphandling, förenklat förfarande, av en ny ishockeysarg till Törehovs ishall i Töreboda (dnr TN2015/238). Genom tilldelningsbeslut antogs annan leverantör än Istech Sweden AB (bolaget) och bolaget ansökte därefter om överprövning. Kommunen har den 17 juni 2015 meddelat förvaltningsrätten att kommu­ nen samma dag fattat beslut om att avbryta upphandlingen. Av kommu­ nens beslut framgår följande huvudsakliga motivering. Enligt förutsätt­ ningarna i upphandlingen måste den upphandlade entreprenaden vara klar för slutbesiktning senast den 17 augusti 2015. Detta förutsätter i sin tur att beställning läggs senast den 17 juni 2015. Den inkomna ansökan om över­ prövning innebär att arbetet inte kommer att kunna färdigställas innan ishockeysäsongen börjar, vilket omöjliggör byte av sarg före nästa som­ maruppehåll. Med andra ord är det, på grund av den nu pågående över- Dok.Id 170347 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Avd Dnr KSnr 1 I JÖNKÖPING 2015-07-23 Meddelad i Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2015-07-23 prövningen, omöjligt att genomföra entreprenaden inom föreskriven tid. Upphandlingen måste därför avbrytas. Bolaget har ansökt om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva beslutet att avbryta upp­ handlingen och vid sakprövning besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning. Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget påtalade den 8 juni 2015 att anbudsprövningen hade gjorts på ett felaktigt. Om kommunen vid detta tillfälle hade omprövat sitt tilldelnings­ beslut i enlighet med bolagets påpekande så hade det inte uppstått något problem med leveranstiden. Vid en korrekt genomförd anbudsprövning hade bolaget antagits som leverantör. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. att upphandlingen har genomförts helt i enlighet med LOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av EU-domstolens praxis framgår att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållna undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl, samt att en förutsättning för ett beslut att avbryta en upphandling är 28 1 6- 1 5 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2015-07-23 att den upphandlande myndigheten följer de grundläggande reglerna i för­ draget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (C-92/00, HI, REG 2002 s. 1-5553 punkt 40 och 47). Av praxis följer vidare att det inte finns någon skyldighet för en upp­ handlande myndighet att fullfölja en påbörjad upphandling (jfr C-92/00, HI, punkt 41 samt RÅ 2008 ref. 35 och där angivna rättsfall). Även när orsaken till avbrytandet är att den upphandlande myndigheten inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som enheten begått vid sin förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet har enheten ansetts ha haft rätt att avbryta upphandlingen (C-244/02, Kauppatalo Hansel, REG 2003 s. 1-12139). Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 43 uttalat bl.a. följande. Enheten har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad. Av tidi­ gare nämnd praxis (se ovan, förvaltningsrättens anm.) framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskrimine­ ring på grund av nationalitet i synnerhet (jfr särskilt tidigare nämnda beslut i målet C-244/02, Kauppatalo Hansel). Vidare har Högsta förvaltnings­ domstolen i rättsfallet RÅ 2008 ref. 35 uttalat bl.a. följande. Någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande har ännu inte utbildats. Förvaltningsrättens bedömning Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det fö­ religger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 23 januari 2013 i mål nr 4691-12). 2816-15 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2015-07-23 I förevarande fall har kommunen som skäl väsentligen angivit att på grund av den tidsutdräkt som uppkommit genom att upphandlingen blivit föremål för ansökan om överprövning så har de praktiska förutsättningarna för att avsluta upphandlingen på ett ändamålsenligt sätt genom tecknande av kon­ trakt bortfallit. De av kommunen framförda skälen grundar sig på relevanta sakförhållan­ den och är i sig inte ägnade att gynna eller missgynna viss leverantör. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att kommunen förmått göra san­ nolikt att sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande föreligger. Då det sak­ nas skäl att upphäva kommunens beslut att avbryta upphandlingen så är denna att betrakta som avslutad och förvaltningsrätten kan därmed inte överpröva upphandlingen som sådan. Ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/1 D LOU) Hans-Erik Jonasson Föredragande har varit Ulf Nordberg. 2816-15 4 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se }.1 2.