Dok.Id 159935
Postadress
Box 406
581 04 Linkšping
Besšksadress
Brigadgatan 3
Telefon
013-25 11 00
E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se
…verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________
F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan i mŒl 1204-14 och 1205-14. ___________________
1
 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM
I LINK…PING 2014-04-11 Meddelad i
Linkšping
S…KANDE
1. Rexab Flytt & Tungtransport AB, 556471-3013 Box 8019
163 08 SpŒnga
2. VŠsterŒs FlyttningsbyrŒ AB, 556603-4343 Box 105
721 05 VŠsterŒs
Ombud 1-2: Rickard Biguet Hedensberg 10
725 95 VŠsterŒs
MOTPART
Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna
Ombud: Stadsjurist Owe BrŠnnberg Eskilstuna kommun
Konsult och Uppdrag
631 86 Eskilstuna
SAKEN
MŒl nr 1204-14 1205-14 Enhet 2
     Telefax
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 08:00-16:00
013-25 11 40

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING
Enhet 2
BAKGRUND
Eskilstuna kommun (Kommunen) genomfšr upphandling avseende ÓFlytt- tjŠnsterÓ med beteckning JE/TS 13.080 (upphandlingen). Upphandlingen genomfšrs genom šppet fšrfarande enligt LOU och som tilldelningsgrund tillŠmpas lŠgst pris. Kommunen har i tilldelningsbeslut daterat den 12 feb- ruari 2014 antagit ett anbud lŠmnat av SME'EXPRESS KB.
YRKANDEN
Rexab Flytt & Tungtransport AB (Rexab) och VŠsterŒs FlyttningsbyrŒ AB (FlyttningsbyrŒn) ansšker om šverpršvning av Kommunens upphandling och yrkar i fšrsta hand att fšrvaltningsrŠtten beslutar att upphandlingen inte fŒr avslutas fšrrŠn rŠttelse skett i form av en ny utvŠrdering i enlighet med fšrfrŒgningsunderlaget dŠr bolagens anbud beaktas. I andra hand yr- kar bolagen att fšrvaltningsrŠtten ska fšrordna att upphandlingen ska gšras om.
Kommunen motsŠtter sig bifall till bolagens ansškningar.
VAD PARTERNA HAR ANF…RT
Rexab och FlyttningsbyrŒn
Kommunen har i upphandlingen skickat en fšrfrŒgan till bolagen vilken lšd; ÓVi vill ha en fšrklaring pŒ er prislista som ni lŠmnat gŠllande upp- handlingen flyttjŠnster Dnr: JE/TS 13.080. Anledningen till detta Šr att ni har lŠmnat en och tio kronor pŒ flera olika posterÓ.
Rexab erhšll fšrfrŒgan den 27 januari 2014 kl. 11:27 med krav pŒ svar senast den 30 januari 2014. Rexab fick sŒledes 2,5 dygn pŒ sig att svara
1204-14 1205-14
2

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING
Enhet 2
vilket inte kan anses rimligt dŒ det inte i fšrfrŒgningsunderlaget anges att anbudsgivare ska finnas tillgŠnglig dygnet runt fšr eventuella frŒgor. Rexab kom in med svar inom angiven tid med en fšrklaring till sin pris- sŠttning pŒ de poster dŠr priset en krona samt tio kronor hade lŠmnats.
FlyttningsbyrŒn emottog en fšrfrŒgan frŒn Kommunen den 31 januari 2014 kl. 08:59 med krav pŒ svar kl. 15:00 samma dag. Det framgŒr av mailet att Kommunen Šven skickat en fšrfrŒgan tidigare, men denna har dock inte kommit FlyttningsbyrŒn tillhanda. FlyttningsbyrŒn fick sŒledes sex timmar pŒ sig att svara och tyvŠrr var inte den person som skulle ta emot mailet pŒ plats, varfšr detta inte vidarebefordrades till personen som skulle avge svar. Ett svar skickades dock frŒn FlyttningsbyrŒn den 3 februari 2014 dŠr bolaget avgav en fšrklaring till sin prissŠttning pŒ de poster dŠr priset en krona samt tio kronor hade lŠmnats.
BŒda bolagen angav Šven i slutet av sina svar att de šnskade en mer detal- jerad frŒga pŒ vad Kommunen egentligen ville ha fšrtydligat, utan respons.
Enligt lagstiftningen ska den upphandlande myndigheten ge anbudsgivaren tillfŠlle att yttra sig šver myndighetens skŠl fšr att fšrkasta anbudet med beaktande av de lŠmnade fšrklaringarna. Detta har inte gjorts. Kommunen har endast efterfrŒgat ett fšrtydligande av de poster dŠr priset en krona samt tio kronor har lŠmnats och har inte upplyst bolagen om att deras an- bud riskerade att fšrkastas till fšljd av onormalt lŒga anbudspris.
Bolagen har i sina fšrklaringar till Kommunen angivit att de ser helheten i detta avtal och anbud, vilket innebŠr att bolagen mycket vŠl har vetskap om att vissa poster inte blir lšnsamma, utan i sjŠlva verket kostar dem pengar. Men med den erfarenhet som bolagen har sŒ anser de fortfarande att vissa mindre nyttjade poster backas upp av andra fšr uppdraget mer relevanta poster. Bolagen har fšre anbudsinlŠmning gjort en egen kalkyl
1204-14 1205-14
3

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING
Enhet 2
med enbart de uppdrag som utfšrts Œt Kommunen av bolagens moderbolag, Rexab Flytt & Tungtransport AB, av vilken det framgŒr att bolagen genom sina anbud inte pŒ nŒgot sŠtt riskerar att hamna pŒ obestŒnd genom sina prissŠttningar.
Bolagen riskerar att lida skada om deras anbud inte ska utvŠrderas dŒ det vinnande anbudet i upphandlingen har ett hšgre anbudspris Šn vad bolagen erbjudit. Vinnande anbud har ett anbudspris pŒ bohagsdelen som uppgŒr till 1 524 512 kronor att jŠmfšra med FlyttningsbyrŒns anbudspris pŒ
932 462 kronor och Rexabs anbudspris pŒ 919 502 kronor. Fšr kontorsde- len uppgŒr vinnande anbudet till 1 728 620 kronor att jŠmfšra med Flytt- ningsbyrŒns inkomna pris pŒ 1 036 700 kronor och Rexabs pris pŒ 998 680 kronor. Att anbudsgivare anvŠnder sig av strategiska bedšmningar pŒ hur utfallet faktiskt kan komma att se ut kan inte enligt LOU vara en grund att fšrkasta anbudet sŒ lŠnge det totalt sett gŒr att pŒvisa lšnsamhet.
Kommunen pŒstŒr att bolagen inte kommer att leverera enligt sina anbud, utan att bolagen kommer att anvŠnda sig av mer kvalificerade och dyrare tjŠnster. I sŒ fall borde dessa tjŠnster varit med i upphandlingen. Bolagen kŠnner inte till dessa omtalade tjŠnster och skulle nŒgot sŒdant fšrekomma sŒ skulle det innebŠra ett avtalsbrott och kunna hanteras dŠrefter. Bolagen har under tio Œrs tid varit leverantšrer av dessa tjŠnster Œt Kommunen och inte vid nŒgot tillfŠlle har det begŠrts nŒgra rŠttelser avseende bolagens utfšrande.
DŒ Rexab omsŠtter runt 45 miljoner kronor och aktuellt avtal Šr berŠknat till 1,8 miljoner kronor sŒ innebŠr det att avtalet endast utgšr 4 procent av bolagets omsŠttning och anses endast vara ett komplement till švriga avtal och kunder. €ven om Kommunen skulle vŠlja att omorganisera hela sin organisation fšr att enbart utnyttja avtalets lŒga priser sŒ ser bolaget ŠndŒ
1204-14 1205-14
4

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING
Enhet 2
inte nŒgon risk fšr att hamna pŒ obestŒnd eftersom bolagets švriga verk- samhet skulle tŠcka en sŒdan eventuell fšrlust.
Inte heller fšr FlyttningsbyrŒn fšreligger det nŒgon risk att hamna pŒ obe- stŒnd Šven om avtalet mot all fšrmodan enbart skulle innebŠra kostnader fšr bolaget. Detta med anledning av FlyttningsbyrŒns utveckling under 2013 men ocksŒ tack vare moderbolagets mycket goda ekonomi.
Det aktuella avtalet ingŒr dessutom i bolagens primŠra arbetsomrŒde runt MŠlardalen dŠr de har andra betydligt mer lšnsamma avtal och dŠrmed stŠlls inte sŒ hšga krav pŒ lšnsamhet avseende detta enskilda avtal.
Om rŠtten inte bifaller bolagens ansškningar riskerar de emellertid att lida skada eftersom bolagen har lŠmnat lŠgre anbudspris Šn den i tilldelnings- beslutet antagna anbudsgivaren.
Fšr det fall rŠtten skulle anse att bolagens anbud ska fšrkastas sŒ mŒste rŠtten ŠndŒ fšrordna att upphandlingen ska gšras om dŒ Kommunen valt att detta avtals rangordning endast gŠller fšr uppdrag till ett vŠrde upp till 25 000 kronor. Detta innebŠr att ingen andra konkurrensutsŠttning kan ge- nomfšras fšr de uppdrag som šverstiger detta belopp utan att fšrst gšra en ny upphandling fšr vart och ett av dessa uppdrag. I annat fall riskerar bola- gen och andra potentiella anbudsgivare att inte ges chansen att inkomma med anbud pŒ dessa kontrakt, utan den befintliga leverantšren har mšjlig- het att lŠmna in anbud som aldrig konkurrensutsŠtts, varigenom Kommu- nen riskerar att genomfšra otillŒtna direktupphandlingar.
Kommunen
Kommunen har pŒ sakliga grunder och med stšd av 12 kap. 3 € fšrsta stycket LOU fšrkastat bolagens anbud. Motiveringen Šr att bolagen har
1204-14 1205-14
5

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING
Enhet 2
lŠmnat onormalt lŒga anbudspris. Bolagens osunda prissŠttning framgŒr med all šnskvŠrd tydlighet av deras anbud. Kommunen har medgett bola- gen att yttra sig i saken, men de har inte till Kommunen kunnat lŠmna en godtagbar fšrklaring till de i anbuden onormalt lŒga anbudspriserna. Om dessa lŒga anbudspris, som sannolikt grŠnsande till visshet, Šr en fšrlustaf- fŠr och det uppstŒr andra positiva externaliteter hos bolagen ska de šppet kunna redovisa dessa ekonomiska effekter.
Det Šr uppenbart att bolagen kommer att ekonomiskt kompensera sig fšr de onormalt lŒga anbudspriserna. €ven detta innebŠr en risk och en fšrdy- ring av upphandlingsfšremŒlet.
Bolagens osunda prissŠttning grundar sig inte pŒ missfšrstŒnd utan pŒ ett medvetet val av osund strategisk prissŠttning i akt och mening att till varje pris behŒlla Kommunen som kund och dŠrmed slŒ ut andra konkurrenter pŒ marknaden. PrissŠttningen Šr inte en logisk fšljd av en vŠl fungerande marknad utan ett osunt anbudsstrategiskt beteende.
Fšr att sŠkerstŠlla att onormalt lŒga anbud inte fšrhindrar att švriga anbud utvŠrderas i verklig konkurrens med andra anbudsgivare och att det eko- nomiskt mest fšrdelaktiga anbudet eller det faktiskt lŠgsta priset kan identi- fieras har Kommunen valt att utnyttja mšjligheten att fšrkasta bolagens onormalt lŒga anbud.
SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
Enligt 12 kap. 3 € LOU fŒr en upphandlande myndighet fšrkasta ett anbud om den finner att priset Šr onormalt lŒgt. Anbudet fŒr dock fšrkastas fšrst sedan myndigheten skriftligen begŠrt en fšrklaring till det lŒga anbudet och fŒtt ett tillfredsstŠllande svar. Vidare ska den upphandlande myndigheten
1204-14 1205-14
6

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING
Enhet 2
ge anbudsgivaren tillfŠlle att yttra sig šver myndighetens skŠl fšr att fšr- kasta anbudet med beaktande av de lŠmnade fšrklaringarna.
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande prin- ciperna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts (16 kap. 6 € fšrsta stycket LOU).
Konkurrensverkets rapport 2013:6 Osund konkurrens i offentlig upphandling
Av Konkurrensverkets Rapport 2013:6 avseende bestŠmmelserna om onormalt lŒga anbud framgŒr bl.a. fšljande.
Syftet med bestŠmmelsen i 12 kap. 3 € LOU Šr att skydda upphandlande myndigheter sŒ att de kan fšrkasta anbud som inte Šr serišsa. Bedšmning- en av om anbudspriserna ska anses lŒga ska gšras i fšrhŒllande till upp- handlingsfšremŒlet.
Den upphandlande myndigheten bšr ha bevisbšrdan fšr att omstŠndighet- erna Šr sŒdana att anbudspriset i sig Šr sŒ lŒgt att det dŠrmed finns grund fšr att ifrŒgasŠtta dess seriositet. Bevisbšrdan fšr att anbudet Šr serišst bšr ligga pŒ anbudsgivaren.
Den direktivbestŠmmelse som ligger till grund fšr 12 kap. 3 € LOU ger upphandlande myndigheter stor frihet att avgšra om en anbudsgivares fšr- klaringar till sitt anbud ska anses tillrŠckliga fšr att anbudet ska utvŠrderas eller trots fšrklaringarna ska fšrkastas. Upphandlande myndigheter behš- ver inte heller acceptera att anbudsgivare generellt hŠnvisar till olika fšr- klaringar som skŠl till det lŒga anbudspriset.
1204-14 1205-14
7

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING
Enhet 2
FšrvaltningsrŠtten gšr fšljande bedšmning.
FrŒga i mŒlet Šr om Kommunen haft skŠl fšr att med stšd av 12 kap. 3 € LOU utesluta de i mŒlen aktuella bolagen frŒn utvŠrdering.
Bolagen har i sina anbud pŒ ett flertal poster lŠmnat priser om en krona respektive tio kronor per enhet. Mot bakgrund av att dessa ytterst lŒga an- budspriser erbjudits pŒ ett stort antal poster i upphandlingen finner fšrvalt- ningsrŠtten att det funnits anledning fšr Kommunen att begŠra fšrklaringar av bolagen ršrande offererade priser.
HŠrefter ska bedšmas om bolagen genom sina fšrklaringar har visat att de lŒga anbuden likvŠl inte hade bort fšrkastas (jfr EU-domstolens dom i mŒl C-599/10 punkterna 28 och 29). FšrvaltningsrŠtten delar av Konkurrens- verket ovan angiven uppfattning att upphandlande myndighet bšr ges be- tydande utrymme att avgšra om anbudsgivarens fšrklaringar ska anses tillrŠckliga fšr att anbudet ska kunna godtas. Detta medfšr att kravet pŒ anbudsgivarna att fšrebringa underlag till stšd fšr att den lŒga prissŠttning- en Šr affŠrsmŠssigt motiverad Šr hšgt stŠllt.
Av bolagen Œberopade skŠl fšr sin respektive prissŠttning Šr kortfattat fšl- jande (i) bolagen Šr villiga att gšra fšrluster fšr att vinna kontraktet (ii) švrig verksamhet kan tŠcka uppkomna fšrluster (iii) ett kontrakt med er- bjudna priser kan som helhet generera vinst samt (iv) kontraktsbrott kan ŒtgŠrdas genom avtalsmŠssiga sanktioner.
FšrvaltningsrŠtten fastslŒr inledningsvis att den upphandlande myndighet- en inte ska behšva acceptera ett anteciperat kontraktsbrott varfšr bolagens invŠndning ršrande sanktionsmšjligheter i kontraktet kan lŠmnas utan av- seende.
1204-14 1205-14
8

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING
Enhet 2
Angivna skŠl fšr bolagens prissŠttning ger bilden av att bolagen sjŠlva Šr infšrstŒdda med att erbjudna priser kan medfšra fšrluster beroende pŒ av- ropade uppdrags utformning under ramavtalet. NŒgot tillfredstŠllande stšd fšr att ett sŒdant fšrhŒllningssŠtt ršrande prissŠttning vid anbudsgivningen bšr godtas i upphandlingen har inte framkommit. Den interna kalkyl som bolagen Œberopat kan dŠrvidlag inte anses utgšra tillrŠcklig bevisning till stšd fšr bolagens talan.
NŠr det gŠller de formella krav pŒ kommunicering som fšljer av 12 kap. 3 € anser fšrvaltningsrŠtten att bolagens rŠttssŠkerhetsintresse blivit tillgodo- sett genom att de haft mšjlighet att argumentera i frŒgan i fšrvaltningsrŠt- ten.
Slutligen finner fšrvaltningsrŠtten att Kommunens tillŠmpning av en andra konkurrensutsŠttning inte, pŒ sŠtt bolagen pŒstŒr, kan anses stŒ i strid med LOU. Detta eftersom Kommunen konkurrensutsatt Šven dessa eventuella inkšp genom sin annonserade upphandling.
Sammanfattningsvis kan inte vad bolagen anfšrt i mŒlen fšranleda att nŒ- gon ŒtgŠrd enligt 16 kap. 6 € LOU blir aktuell. FšrvaltningsrŠtten avslŒr dŠrmed ansškan om šverpršvning i mŒl 1204-14 och 1205-14.
HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 1D/LOU).
Tomas Kjellgren
Fšredragande har varit Andrea Ritzer.
1204-14 1205-14
9

Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten.
2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet.
I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten.
www.domstol.se
Bilaga 1
 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
 DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket