Dok.Id 360986 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-09-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 8250-08 Rotel 558 Sida 1 (51) SÖKANDE Crayon AB, 556635-9799 Landsvägen 50 172 63 Sundbyberg IKONKUM�� I 2008 -09- D 5 Ombud: Advokat Karin Engström ACE Advokatbyrå AB Box 19158 104 32 Stockholm MOTPART Stockholms Stad Serviceförvaltningen Box4075 102 62 Stockholm Ombud: Stadsadvokat Malin Lindvall Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Det interimistiska beslutet upphör därmed att gälla. _ Önr Aktbil AvdDoss Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Stockholms stad (Staden) har genomfört en öppen och förhandlad upphand­ ling enligt 2 kap. LOU av Programvarulicenser och licensadministration. Av upphandlingsunderlaget framgår bl.a. följande. Syftet med upphand­ lingen är i huvudsak att en central och gemensam hantering av licenser skulle innebära betydande ekonomiska fördelar mot leverantören. Anbuds­ givarna ska basera sitt anbud på de förutsättningar som anges i det skriftliga förfrågningsunderlaget. Ett antal krav uppställs avseende leverantörernas ekonomiska och tekniska förmåga samt kommersiella krav. Av de kommer­ siella kraven framgår bl.a. att vinnande leverantör ska tillhandahålla i en avtalsbilaga specificerad licensadministration och programvarulicenser inom ett av Stockholms stad definierat s.k. fokussortiment som anges i bi­ laga 6.3 till förfrågningsunderlaget. Vidare ställs kravet att anbudsgivarna ska prissätta fokussortimentet d.v.s. de program.varor som Staden hyr och/eller köper mest frekvent samt tjänsten licensadministration. Leverantö­ ren ska enligt anvisningen till fokussortimentet ange nettopris per licens för samtliga produkter och licensvariant där antal är angivet. Senast tillgängliga version ska prissättas. Vid prövningen och utvärderingen av inkomna anbud kan Serviceförvaltningen komma att kontrollera de uppgifter som anbuds­ givarna lämnat. Visar kontrollen att felaktiga uppgifter lämnats kan detta leda till att anbudet förkastas. Utvärderingen av anbuden ska ske i tre steg. Först ska i två steg prövas om ställda skall-krav är uppfyllda bl.a. att priser lämnats i enlighet med förutsättningarna i fokussortimentet. Av de anbud som uppfyller samtliga skall-krav ska det anbud antas som med hänsyn till viktade utvärderingskriterier (volym*pris) har lägst pris enligt fokussorti­ mentet. Volym.uppgifterna i fokussortimentet var endast till för att möjlig­ göra en uträkning av vinnande anbud. Fem anbud inkom inom anbudstiden. Samtliga anbudsgivare uppfyllde skall-kraven förutom kravet på prissätt­ ning av samtliga produkter enligt fokussortimentet. Med anledning härav beslutades att övergå till förhandlad upphandling i syfte att undersöka om Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN det fanns möjlighet för anbudsgivarna prissätta produkterna under andra förutsättningar än de som angetts i fokussortimentsbilagan. Efter det att respektive anbudsgivare kommit in med prisuppgifter där sådana saknats och dessa förts in i utvärderingsmodellen gavs möjlighet för anbudsgivare att bekräfta att anbudsgivarens svar uppfattats korrekt. Efter rättelse av ett summeringsfel meddelades i ett ändrat tilldelningsbeslut, daterat den 16 april 2008, bl.a. att Stockholms stad beslutat teckna avtal med PC-Ware SwedenAB. ANSÖKAN OM ÖVERPRÖVNING M.M. Crayon AB (Sökanden) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sö­ kanden yrkar även att länsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har beslutats. Sökanden anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Upphandlingen har inte genomförts affärsmässigt. Anbudsgivarna och an­ buden har inte likabehandlats. Bedömningarna har gjorts på olika grunder anbuden emellan. Sökandens anbud har till följd av detta diskriminerats i förhållande till vinnande anbud. En korrekt utvärdering av Sökandens an­ bud hade inneburit att det framstått som mer fördelaktigt än vinnande an­ bud. Nedan lämnas en sammanfattande analys av Stadens utvärdering samt en konsekvensanalys enligt exceldokument där konsekvenserna av felaktighe­ terna tydliggörs. Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN ANALYS AV STOCKHOLMS STADS UTVÄRDERING Sammanfattning Crayon har analyserat den utvärdering som Stockholms stad (Staden) har gjort inför tilldelningsbeslut och noterat flera felaktigheter hänförliga till både beräkningar, inkonsekventa jämförelser, otydliga underlag, förändrade förutsättningar samt felaktiga svar från anbudsgivarna. Nedan redogörs för uppmärksammade fel samt bifogat exceldokument tydliggör potentiella scenarion och utfall om felen inte förekommit. Skillnaden mellan det vinnande och det dyraste anbudet var efter Stadens utvärdering49,44% att jämföras med en skillnad om 5,98% om samtliga fel korrigerats. Den genomsnittliga felmarginalen mellan samma underlag är ca 13% med en maximalavvikelse om 22,64% Mängden fe l i utvärderingen pekar p å att upphandlingen, från förfrågan till utvärdering och beslut, har genomförts på ett sätt som inte motsvarar vad som kan förväntas av en svensk myndighet. Resultatet innebär att Staden har fattat beslut på felaktiga grunder och inte i enlighet med det tjänsteutlå­ tande som Stadsledningskontoret lagt 2007-05-10 "Genomförande av cen­ tralupphandling av program och licensadministration". Förändrade förutsättningar Otydlig förfrågan Under tiden för upphandlingens genomförande har tillverkaren Novell ge­ nomfört stora förändringar i sitt produktsortiment samt i sin prissättning. Då Staden inom ramen för upphandlingen inte har specificerat i vilken tidspe­ riod anbudsgivarens priser ska vara giltiga har priser kunnat lämnas basera- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN de på Novells prislistor både före och efter tillverkarens förändringar. Detta har resulterat i att lämnade anbud inte är jämförbara. Önskat språk på produkter har inte angivits med resultatet att anbudsgivare i vissa fall har svarat med pris på svenskspråkiga produkter och i andra fall i engelskspråkiga produkter. Detta har resulterat i att lämnade anbud inte är jämförbara. Inkonsekventa produktnummer I underlag från Staden daterat den 20 mars 2008, "Förtydliganden Fokus­ sortiment 2008-03-20", anges för produkterna nedan följande produktnum­ mer: Sentinel 6.0 Base Package 1-lnstance License 001272 Sentinel 6.0 Additional Server 1-Instance License 001276 Sentinel 6.0 Collector Type 1 Device 1-Instance License 001284 Samma produktbenämningar anges med följande produktnummer i utvärderings­ underlaget. Sentinel 6.0 Base Package 1-Instance License 877-001270 Sentinel 6.0 Add Server 1-lnstance License 877-001274 Sentinel 6.0 Collector Type 1 Device 1-Instance License 877-001282 Inkonsekventa volymangivelser I underlag från Staden daterat den 20 mars 2008, "Förtydliganden Fokus­ sortiment 2008-03-20", anges det för produkten "Sentinel 6.0 Collector Type 1 Device 1-Instance Ucense "under kolumnerna "Nettopris Administ­ rativ verksamhet köplicenser" att efterfrågad volym är 125 st. Trots detta är utvärderingen genomförd med följande volym: Crayon har utvärderas med volym: 125 i både kolumnerna Atea har utvärderats med volym: 125 i den ena kolumnen och 12 500 i den andra PC-Ware har utvärderats med volym: 12 500 i båda kolumnerna Dustin har utvärderats med volym: 125 i båda kolumnerna Caperio har utvärderats med volym: 12 500 i båda kolumnerna 873-008922 + 877- 873-008924 + 877- 873-008928 + 877- Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Inkonsekventa valutaangivelser I underlag från Staden daterat den 20 mars 2008, "Förtydliganden Fokus­ sortiment 2008-03-20", anges det under fliken "Skola" följande text: "SLA prislista i USD". Angivelsen är öppen för tolkningen att pris ska anges i USD i motsats till vad ursprungligen har efterfrågats av Staden samtidigt som det är möjligt att tolka texten som en upplysning att prislistor från till­ verkare avseende dessa produkter är angivna i USD vilket de också är men att priser ska lämnas i SEK vilket efterfrågats från början. Detta har resulte­ rat i att vissa anbudsgivare lämnat pris i USD och andra i SEK. Då Staden inte har tagit hänsyn till i vilken valuta priserna har lämnats i blir anbuden inte jämförbara. Exkluderade produkter I underlag från Staden daterat den 20 mars 2008, "Förtydliganden Fokus­ sortiment 2008-03-20", anges det under fliken "Skola" att bundlingen ''NOWS" tar bort punkterna 123 och 14 under Novell. Trots detta har pro­ dukterna inkluderats i utvärderingen. Felaktiga svar Samtliga anbudsgivare har lämnat anbud med felaktigheter. Felaktigheterna består i fel pris, pris på fel produkt, pris angivet i fel valuta samt avsaknad av pris. Crayon • Pris har för en produkt lämnats och baserats på en felaktig produkt vilket resulterat i ett för högt pris. • Felaktiga priser har lämnats för vissa produkter. Atea • Pris är lämnat som ett totalpris (enhetspris * volym) per produkt och av­ talsform. Staden efterfrågade i förfrågningsunderlaget enhetspris per pro­ dukt och avtalsform. • Priser för vissa produkter och avtalsformer har lämnats i USD. Staden efterfrågade i förfrågningsunderlaget att samtliga priser skulle anges i SEK. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN PC-Ware • Priser för vissa produkter och avtalsformer har lämnats i USD. Staden efterfrågade i förfrågningsunderlaget att samtliga priser skulle anges i SEK. • Felaktiga priser har lämnats för vissa produkter. • Pris har utelämnats på efterfrågade produkter. Dustin • Priser för vissa produkter och avtalsformer har lämnats i USD. Staden efterfrågade i förfrågningsunderlaget att samtliga priser skulle anges i SEK. • Felaktiga priser har lämnats för vissa produkter Caperio • Priser för vissa produkter och avtalsformer har lämnats i USD. Staden efterfrågade i förfrågningsunderlaget att samtliga priser skulle anges i SEK • Felaktiga priser har lämnats för vissa produkter Felaktiga svar från samtliga anbudsgivare tillsammans med mängden felak­ tiga svar pekar på brister i förfrågningsunderlaget samt upphandlingens genomförande. Felaktig utvärdering Samtliga fel ovan kunde ha uppmärksammats och korrigerats av Staden innan utvärderingen genomfördes om Staden jämfört och kontrollerat rim­ ligheten i de enskilda priserna. Vidare har Staden förlitat sig på en beräk­ ningskalkyl konstruerad i Excel för att få fram viktade utvärderingspriser. I beräkningskalkylen har följande fel uppmärksammas: • Produktpriser summeras felaktigt • Totalpriser summeras felaktigt • Viktade priser är baserade på fel viktningstal • Produkter har inkluderats i summeringarna som inte ska utvärderas Skillnaden mellan det vinnande anbudet och det dyraste anbudet var efter Stadens beräkningar och utvärdering49,44%. Detta är en fullkomligt orim­ ligt spridning med tanke på branschens konstruktion och gällande margina­ ler hos återförsäljarna. I bifogad excelkalkyl tydliggörs scenarion där felak­ tigheterna har korrigerats vilket medför att skillnaden mellan anbuden �jun- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 8250-08 ker till 5,98%. Den genomsnittliga skillnaden mellan det av Staden utvärde­ rade underlaget och det underlag där felaktigheter har korrigerads är ca 13% med en maxawikelse på 22,64%. Utvärderingsmodell Vid val av leverantör i en sådan omfattande upphandling som denna är det normalt att man gör en bedömning av leverantörens leveransförmåga och att en utvärderingsmodell används som gör det möjligt att bedöma priset på det man avser att köpa samt skapar förutsättningar att mäta och följa upp prisnivån så att prisnivån under avtalstiden upprätthålls på en lika konkur­ renskraftig nivå som när upphandlingen genomförs. Inget av dessa viktiga hänsyn har tagits i utvärderingsmodellen, vilket gör att upphandlingen inte motsvarar syftet. De som konstruerat och genomfört upphandlingen har enligt vår bedömning inte haft tillräckligt goda kunskaper inom området eller hur programvarubranschen :fungerar för att göra ett bra jobb. Några exempel på detta: I Stadens beslutsunderlag för att genomföra upphandlingen skrivs att: "Syftet med upphandlingen är att en central och gemensam hantering av licenser kommer att innebära betydande ekonomiska fördelar gentemot le­ verantörerna genom större samlad volym och möjliggöra en fördelning av licenser mellan olika förvaltningar och minska behovet av nyanskaffning. Upphandlingen möjliggör upprättandet av ett komplett inventarium vilket bland rumat kräver att den programvara som används för inventering ska installeras på sruntliga datorer i Staden (utan undantag). Upphandlingen medför även största möjliga volym och därmed bästa möjliga ekonomiska avtalsvillkor. Stadens bolag ska ges möjlighet att deltaga i upphandlingen. Centralupphandling innebär att Stadens förvaltningar inte i ett senare skede kan göra egna upphandlingar av de progrrunvaror som ingår i denna cen­ tralupphandling, utan är helt bundna av upphandlingsbeslutet. Målet med en högre grad av ordning och reda i administrationen av licenserna är att Sta-­ den även ska klara kommande revisioner utan problem". Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Staden ska teckna ramavtal med en leverantör som har kompetens och ka­ pacitet att leverera programvaror och licensadministration i enlighet med de krav som framgår av förfrågningsunderlaget. Väldigt lite, om ens någon del av Stadens offertförfrågan och kravspecifika­ tion är tillräcklig för att göra en bedömning av om de tjänster för licensför­ valtning som offereras kommer att möta kundens faktiska behov. Licens­ administration och licensförvaltning är ett komplicerat område som ytterst få personer i Sverige har god kunskap i och det finns olika sätt att hantera detta för en så stor organisation som Stockholm Stad. Underlaget för leve­ rantörerna är egentligen otillräckligt för att kunna erbjuda ett fast pris. Det gör det också svårt för kunden att bedöma vilken leverantör som kan klara arbetet. Man verkar därför bara ha ställt enkla skakrav och utgått ifrån att alla klarar jobbet. Staden har varit väldigt tydlig med att underlaget för prissättning av pro­ dukter inte innehåller produkter, volymer eller avtalsformer som man FAKTISKT tänker köpa. Det är snarare så att underlaget innehåller en stor mängd produkter som redan köpts och används, men inte kommer att köpas i den utsträckning som dessa är representerade i upphandlingsunderlaget. Särskilt tydligt blir detta avseende Novells produkter, som enligt vår be­ dömning får både oproportionerligt stor volym och för stor vikt i upphand­ lingen. Det gör det också möjligt för en leverantör med god insyn i Stadens planer och IT-mi\jö, utöver det som anges i förfrågan, att utnyttja detta och ange speciellt låga priser på produkter eller avtalsformer som det är osannolikt att Staden kommer att köpa. Då Novell ändrade både prisstruktur och partnerprogram för sina återförsäl­ jare under upphandlingsprocessen så borde Staden för att undvika olikheter i anbuden ha förtydligat om det är gamla eller nya prislistan från Novell som ska användas. Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Det är vanligt att använda viktning i utvärderingar. Det är dock ovanligt att det görs på det sätt som Staden gjort, det vill säga använda sig av BÅDE vikt, volym och belopp. Särskilt märkligt blir det om angivna volymer inte motsvarar det som sedan ska köpas. I detta fall skulle det varit naturligt att låta volymen utgöra en rimlig vikt. De som är väl initierade i hur branschen fungerar, vilket de ansvariga för en av Sveriges största upphandlingar inom området borde vara, vet att alla återförsäljare normalt har nästan identiska inköpsvillkor. Speciellt i en upp­ handling som denna brukar tillverkare och distributörer lämna lika villkor till de som deltar. Att då arbeta med faktiska priser, som ändå förändras varje månad, är då inget bra sätt att göra ett leverantörsurval. Konkurrenssi­ tuationen pressar i ett sådant här fall fram en extremt låg marginal från åter­ försäljarna, och i viss mån från distributörer. Tillverkarna är som regel oförhandlade. Det viktigaste är att ha en prismodell som gör att det konkur­ renskraftiga priset vid upphandlingstillfället bibehålls på samma relativa nivå under hela avtalsperioden i kombination med det faktum att upphand­ lingen inte avser produkter och volymer som ska köpas in gör att detta un­ derlag är otillräckligt för att bedöma: 1. Vilken leverantör kommer att klara uppdraget bäst. 2. Vilken leverantör kommer att leverera det som ska köpas till lägst pris. Med denna modell så kan det precis lika gärna vara den leverantör som är sämst kvalitetsmässigt som vinner och som tar ut det högsta priset på det som faktiskt ska köpas. Ingenstans berörs heller den egenskap som bör vara den viktigaste i leverantörens erbjudande, nämligen på vilket sätt leverantö­ ren kan arbeta för att sänka den totala konsumtionen och därmed kostnaden på bästa sätt. Det som uttryckligen är ett av syftena med upphandlingen. Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Utvärderingen tar upp dessa punkter, men frågeställningarna mnt respektive punkt har inte varit tillräckliga för att ta in svar från leverantörerna som ger möjlighet till en bedömning av flera av de mest väsentliga punkterna. KONSEKVENSANALYS (enligt bifogat dokument, bilaga 5) Utvärdering på olika volymer Utvärdering har skett på olika volymer vad det gäller (2.6.3.) Novell­ produkten Sentinel 6.0 Collector Type 1- Device Instance License i ko­ hnnnerna: Nettopris administrativ verksamhet köplicenser utan maintenan­ ce 3 år och med maintenance 3 år. Crayon har därvid utvärderats på en vo­ lym om 125 i båda kolumnerna, Atea på 125 i den första kolumnen och 12 500 i den andra kolumnen, PC- Ware på 12500 i båda kolumnerna, Dustin på 125 i båda kolumnerna och Caperio på 12500 i båda kolumnerna. För Ateas del skapar detta en differens om 39 MSEK, för PC-Ware en dif­ ferens om 25 MSEK och för Caperio en differens om 79 MSEK till deras fördel jämfört med om samtliga leverantörer hade utvärderats på produktni­ vå 125. (Differenserna avser oviktade priser.) Lämnade priser är onormalt låga. Det kan vidare anses som osannolikt att Staden skulle köpa tex. 12 500 servrar. 125 st framstår som mer sannolikt. PG-Ware och Dustin har vidare lämnat priser för denna produkt som är ononnalt låga jämfört med övriga leverantörer samt leverantörers gällande inköpslista från Novell. Detta gäller för kolumnerna som avser de fyra för­ sta svarsalternativen, markerat med rött, där lämnade priser härrör från en numera inte längre gällande prislista. Att Staden inte har. tagit hänsyn till vad man får för det offererade priset innebär att leverantörerna inte har be­ handlats lika. Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Onormalt lågt pris I vissa fall, markerat med blått, har utvärdering skett trots att något pris inte lämnats på produkten. Genomgående för samtliga produkter har Atea levererat totalsumman av sin offert istället för styckepris, vilket efterfrågats i underlaget och får förmo­ das har noterats när man lägger in uppgifterna i modellen. Under punkterna 2.6.3.9, 2.6.3.10 och 2.6.3.11 har man inte noterat att pri­ ser lämnats i dollar. Detta framgår av att angivet pris stämmer exakt med tillverkarens inpris till leverantörerna och detta anges i dollar. Även om leverantören skulle göra gällande att priset är lämnat i kronor, måste Staden vid sin utvärdering göra en prövning av rimligheten i lämnad offert. Skulle en beställning ske med åberopande av lämnat pris, är det stor risk att leverantören hamnar på obestånd vid leveransen, särskilt mot bak­ grund av att samtliga leverar1törer lämnat sina anbud med i princip ingen marginal. Genom att Staden som utvärderingsmodell använt en formel där man förut­ sättningslöst matat in uppgifter, har onomialt stora spridningar vad gäller priset inte kunnat upptäckas. Detta hade under upphandlingens gång kunnat undvikas genom att en förklaring till uppgivna priser efterfrågats. Samliga leverantörer har fått bekräfta att redovisade uppgifter är korrekta. Ändå har ovan angivna felaktigheter inte noterats, vilket tyder på att modellen är bristfällig och oproportionerlig. Fokussortiment Staden har begärt prisuppgifter på ett fokussortiment på 50 artiklar och som baserar sig på nuvarande nyttjande. Totalt erbjuder tillverkarna tusentals artiklar. En stor andel av fokussortimentet utgörs av Novell-produkter, vilka man på goda grunder kan anta att de inte kommer att nyanskaffas. Det är således riskfritt att lämna ett lågt bud som i sin tur får oerhört stor genom- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 13 8250-08 slagskraft enligt Stadens utvärderingsmodell. Detta hade kunnat undvikas genom att förtydliga vilket produktsortiment och pris man ska använda i framtiden. Vidare är underlaget ofullständigt genom att Staden inte angett på vilket språk licenserna ska tillhandahållas. Vissa leverantörer har lämnat pris på svensk version och andra på en engelsk version. Versionerna uppvi­ sar av naturliga skäl vissa prisskillnader. Avtalet löper under relativt lång tid och det kan förväntas att en stor del av dagens produkter måste ersättas med nya versioner och/eller produkter. I förfrågan har man inte angett vilket pris som ska gälla för dessa prissatta produkter. Eller förntsätter man att lägsta pris ska gälla under hela avtalsti­ den? Både för befintliga och framtida prissatta produkter godtas endast prishöjningar till fö\jd av förändringar i valutakurser. Hänsyn tas således inte till prishöjningar utförda av tillverkaren. För övriga produkter torde det finnas möjlighet att i framtiden höja priset. Genom dessa brister erhåller Staden ingen kostnadskontroll, vilket var ett av syftena med upphandlingen. Även leverantören kan drabbas, då man kanske inte kommer att ha råd att leverera kontrakterade produkter av större volym. Licensadministration De krav som ställs på leverantören av licensadministration är alldeles för ofullständiga för att tillförlitliga svar ska kunna lämnas. Kraven består en­ dast av 25 frågor och underlaget kan inte ligga till grund för ett avtal utan vidare förhandlingar måste föras innan avtal kan slutas. Staden har specificerat ett antal funktioner som de efterfrågar i �jänsten som t. ex. möjlighet till omfördelning av licenser, fakturering/kreditering mellan enheter, kundtjänsttider, webshop, licensdatabas, rapporter m.m. Däremot så är denna specifikation otillräckligt för att Staden ska kunna få ett anbud som motsvarar den tjänst som förväntas i tjänsteutlåtandet. Vidare har de för tjänsten endast utvärderat pris och inte leverantörens möjlighet att leve­ rera tjänsten, dess kvalite, dess införande eller löpande förvaltning. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Sammanfattning DOM Sida 14 8250-08 Förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen strider mot kravet på affärsmässighet enligt 1 kap. 4 § LOU och de gemenskapsrättsliga princi­ perna om transparens och likabehandling. Utvärdering har skett på grundval av olika parametrar för leverantörerna, vilket har medfört att Sökanden har diskriminerats negativt i förhållande till vinnaren. Vidare har man godtagit onormala priser, vilka leverantörerna inte kan leverera till utan att riskera sin verksamhet vid leverans av stora volymer. Förfrågningsunderlaget beträffande licensadministrationen är så pass ofullständigt, att kontrakt inte kan träffas utan vidare förhandlingar. Sammantaget uppvisar förfarandet sådana brister att upphandlingen måste göras om. Länsrätten har i beslut den 25 april 2008 förordnat att Stockholms stad tills vidare inte får avsluta upphandlingen av Programvarulicenser och licens­ administration. YTTRANDEN M.M. Stockholms stad (Staden) bestrider i yttrande, daterat den 24 april 2008, bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Grunden för bestridandet är att Staden inte har brutit mot någon bestämmel­ se i lagen om offentlig upphandling. Förfrågningsunderlaget uppfyller la­ gens krav på förutsebarhet och transparens. Anbuden har utvärderats i en­ lighet med angivna förutsättningar och anbud och anbudsgivare har behand­ lats lika utan ovidkommande hänsyn. Således har varken utvärderingen eller förfarandet i övrigt skett i strid med lagen om offentlig upphandling. För det fall brister skulle anses föreligga såvitt avser anbudsutvärderingen LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 15 8250-08 eller förfarandet i övrigt är bristerna inte av sådan art eller omfattning att kraven i lagen om offentlig upphandling åsidosatts. Påståendena om att Stadens bedömningar har gjorts på olika grunder och att sökandens anbud diskriminerats bestrids. Inledningsvis vill Staden framhålla att ingen av anbudsgivarna haft invänd­ ningar mot förfrågningsunderlaget eller förfarandet i övrigt under upphand­ lingen. Tvärtom har anbudsgivare under förhandlingarna framfört att Sta­ den använt ett bra upplägg och att Staden "tänkt rätt". Upphandlingen har föregåtts av en förstudie omfattande en analys av Sta­ dens behov av aktuella produkter och tjänster och en kartläggning av på vilket sätt detta behov bäst kan tillgodoses. Förstudien har bl.a. omfattat workshops med licensgivare och återförsäljare. Förstudien har legat till grnnd för kommun beslut att genomföra upphandlingen och för paketering­ en av upphandlingen. Under upphandlingen framkom att det fanns produkter i det s.k. fokussor­ timentet (de programvaror som Staden hyr och/eller köper mest frekvent, förfrågningsunderlaget bilaga 6.3) som återförsäljarna inte kunde lämna pris på. Vid kontakter med olika licensgivare innan upphandlingen hade dessa bekräftat att produkterna i fokussortimentet fanns på marknaden, att priser på produkterna skulle lämnas till återförsäljare och att licensgivarna skulle förhålla sig neutrala i förhållande till olika återförsäljare. Vad licens­ givarna inte uppgav var att produktsortimentet, bl.a. ifråga om paketering, varierade beroende på om produkterna såldes direkt från licensgivare till kund eller om de såldes via återförsäljare. Konsekvensen av detta blev att ingen av anbudsgivarna kunde lämna kompletta anbud. När detta förhållan­ de stod klart beslutade Staden att övergå från öppen till förhandlad upp­ handling. Samtliga anbudsgivare som kvalificerat sig vid den öppna upphandlingen har deltagit i den förhandlade upphandlingen. Som ett led i den förhandlade LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 16 8250-08 upphandlingen har sökanden och övriga anbudsgivare fått ett justerat och uppdaterat fokussortiment att prissätta. Det var främst Novellprodukter som justeringen av fokussortimentet avsåg. Staden hänför sig i det följande till sökandens analys av utvärderingen. Vad sökanden anför under rubriken "Otydlig förfrågan" beträffande priser är för Staden oklart. Anbudens giltighetstid framgår av förfrågningsunder­ laget. Som alltid är det upp till anbudsgivarna att lämna bästa möjliga priser i sina anbud. Det följer sedan av förfrågningsunderlaget p4 .1.4 och4 .10 vad som ska gälla för lämnade priser under avtalstiden. Önskat språk har angivits i fokussortimentbilagan i den mån det har varit av betydelse för Staden. När det gäller Novellprodukter påverkas inte priset av om det är en svensk eller engelsk version. När det gäller påpekandet om inkonsekventa produktnummer har det fak­ tum att serienurmen skiljer sig åt i de olika dokumenten inte påverkat ut­ värderingen. Det har varit tydligt vilken produkt som priserna avsett och det är anbudsgivarnas prissättning av de aktuella produkterna som har legat till grund för utvärderingen. Det vitsordas att felaktiga volymangivelser använts för tre poster. Det är fråga om 3 poster av totalt ca 300 stycken och felet har inte påverkat ut­ gången i upphandlingen. När det gäller uppgifterna under rubriken "Exkluderade produkter" har Sta­ den vid förhandlingarna med samtliga anbudsgivare begärt prissättning både av bundlingen "NOWS" och de produkter som sökanden räknar upp i sin inlaga. Sökanden har lämnat pris både på bundlingen och de uppräknade produkterna. Sida 17 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN När det gäller uppgifterna under rubriken "Felaktiga svar" anförs följande. Inledningsvis kan konstateras att anbudsgivarna som ett led i förhandlingen har beretts tillfälle att kontrollera om Staden uppfattat prissättningen av produkterna på ett korrekt sätt. I sökandens fall har bolaget påpekat ett surnmeringsfel men i övrigt bekräftat att Stadens sammanställning varit riktig. Även vid förhandlingarna har fråga ställts till anbudsgivarna om Sta­ den uppfattat priserna på ett korrekt sätt. Om anbudsgivarna lämnat felaktiga prisuppgifter eller vilken valuta an­ budsgivarna utgått från vid sin prissättning kan Staden inte bedöma eller kontrollera. Det är inget som Staden borde ha upptäckt eller kan lastas för. Som anförts ovan har anbudsgivarna beretts tillfälle att justera av Staden gjorda sammanställningar av anbuden både via e-post och vid förhandling­ arna. Sökanden påpekar för sin del att felaktigt pris har lämnats för en produkt. Om så vore fallet har det i vart fall inte påverkat utgången i upphandlingen. Det är riktigt att Atea lämnade ett totalpris per produkt och avtalsform. Ge­ nom att lämnade priser dividerats med antalet licenser har Ateas pris kom­ mit att stå i överensstämmelse med förutsättningarna för upphandlingen. Det bestrids att de fel som sökanden gör gällande är sådana som Staden borde ha uppmärksammat eller justerat. Skillnaderna i priserna är inte i den storleksordning som sökanden gör gällande. Enligt Stadens utvärdering är spridningen mellan det lägsta och högsta priset ca 13 %. Vad gäller sökandens invändningar mot Stadens utvärderingsmodell anförs föU ande. Att ställda krav på leverantören inte är tillräckliga bestrids. Som ett av kraven på leverantören anges i förfrågningsunderlaget p 1.5 att anbudsgivaren ska inkomma med referensuppdrag som styrker att företaget kan tillhandahålla för uppdraget erforderliga resurser och personal med Sida 18 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN adekvat kompetens som kan svara för löpande hantering av beställningar av programvaror och rådgivning vid licensavtalsfrågor. Vidare ska anbudsgi­ varen genom referensuppdrag styrka att företaget för kunders räkning be­ driver och genomför utbildning i större licenstillverkares licensmodeller och att företaget innehaft en rådgivande funktion samt innehaft software asset management. Kraven på licensförvaltning anges i p 2.2.1, 2.2.6, 2.2.7-8, 2.2.14 och 2.3- Påståendet att kraven på tjänsten är otillräckliga bestrids. Det fokussortiment som anbudsgivarna prissatt återspeglar Stadens faktiska behov. Viktningen utgår ifråga om produkter och volymer från realistiska utgångspunkter. Vad sökanden anför ifråga om Stadens inköpsvolymer är spekulationer som inte kan fästas avseende vid. Att återförsäljarna har relativt lika inköpsvillkor känner Staden till. Det för­ hållandet hindrar inte att procentpåslagen leverantörerna emellan kan varie­ ra. Stockholms stad anför vidare i yttrande, daterat den 7 maj 2008, avseende bl.a. sökandens konsekvensanalys bl.a. följande. Vad gäller utvärderingen av olika volymer vitsordas som tidigare att felak­ tiga volymangivelser använts för tre poster. Av bifogat dokument framgår att en nollställning av dessa poster inte påverkar utgången av upphandling­ en. Det bestrids att av PC-Ware och Dustin lämnade priser är onormalt låga. När det gäller påståendet att det vid en jämförelse med tillverkarens pris framgår att pris lämnats i dollar kan konstateras att Staden inte har haft till­ gång till tillverkarens prislista. Det har inte funnits anledning att ifrågasätta lämnade priser. Ifråga om sökandens antaganden om Stadens framtida inköp och invänd­ ningar mot ställda krav på tjänsten licensadministration hänvisar Staden till Sida19 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN vad som tidigare anförts. Till skillnad från sökanden anser Staden att ställda krav på tjänsten är heltäckande och svarar mot Stadens behov. När det gäller dokumentet avseende sökandens konsekvensanalys kan det konstateras att sökanden i dokumentet blandar uppgifter från tilldelningsbe­ slut 1 och tilldelningsbeslut 2. Sökanden synes exempelvis göra gällande att prisuppgifterna markerade med ljusblå färg på sid. 1 kolumn 1 och på sid. 3 kolumn 1, rad 18 funnits med i utvärderingen men detta är felaktigt, se bi­ fogade sammanställningar av utvärderade priser avseende tilldelningsbeslut 2. Det vitsordas att Staden gjort två felaktiga summeringar (sid. 2 kolumn 3 , raderna 8 och 13). Summorna 34 096 kr respektive 8 2 618 kr ska rätteligen vara 26 869 kr respektive 152 576 kr, dvs. en felsummering på sammanlagt 71 867 kr. Detta belopp ska sättas i relation till totalsumman för det vinnan­ de anbudet på ca4 63 Mkr. Det är med andra ord ett ytterst marginellt be­ lopp som inte haft någon betydelse för utgången i upphandlingen. Fokussortimentet som anbudsgivarna prissatte består av 50 produkter med vardera 5 eller fler olika avropsformer. Varje avropsform har prissatts och anbudsgivarna har därför i sina anbud i praktiken lämnat ca 250 priser. Sökanden har i bilagan till konsekvensanalysen med ljusblå färg markerat sammanlagt 11 avropsformer av totalt ca 250 som inte prissatts av samtliga anbudsgivare. Nollställs anbuden genom att dessa 11 poster tas bort är fort­ farande PC-Wares anbud det lägsta enligt bifogat dokument. Det bestrids att rödmarkerade priser är orimligt låga. För att en domstol ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse skett ska en påstådd överträdelse ha medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I detta fall har de omständigheter sökanden åberopar inte haft någon betydelse för utgång­ en i upphandlingen. Rekvisitet att sökanden lidit eller kan komma att lida skada är därmed inte uppfyllt. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 20 8250-08 Sökanden anför i yttrande, daterat den 14 maj 2008, bl.a. följande. Stadens yttranden föranleder följande förtydligande kommentarer. Yttrandet har delats upp i tre sektioner. i) Beräkningar och utvärderingssätt ii) Orimlig prissättning iii) Upphandlingsmetodik, hantering av prisutveckling samt bedömning av långsiktig kostnad. Till skillnad från vad Staden anger, har Sökanden framfört synpunkter på upphandlingens form samt på de brister som finns i utvärderingsunderlaget, genomförd utvärdering samt upphandlingsmetodik och syfte. Beräkningar och utvärderingssätt I samband med att prislistan på Novellprodukter förtydligades, övergick Staden till förhandlad upphandling. Anbudsgivarna fick då tillgång till olika volymangivelser för en produkt och utvärdering har också skett mot dessa volymer. För produkten" Sentinel 6.0 Collector Type 1 device 1-Instance License" har Staden angivit nedan redovisade volymangivelser. Samma volymangi­ velser har Staden också använt för respektive anbudsgivare i utvärderingen. RAD/PRODUKT ANBUDSGIVARE STADEN GÖR GÄLLANDE ATT ANTAL KOLUMN 4 125 12 500 12 500 125 12 500 Sentinel 6.0 Collector Type 1 Device 1 - Instance License Crayon 125 Atea 125 PC-Ware 12 500 Dustin 125 Caperio 12 500 Staden gör gällande att genom en nollställning av posterna för prisuppgif­ terna för samtliga anbudsgivare, har de fel som gjorts i upphandlingen och LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 21 8250-08 utvärderingen korrigerats. Sökanden menar på följande skäl att Stadens tillvägagångssätt inte korrigerar den felaktiga utvärderingen. i) Produkter som Staden efterfrågat utvärderas inte vid en nollställning. Detta leder i sin tur till att förutsättningarna för upphandlingen samt utvär­ deringsmodellen förändras. ii) Att nollställa produkterna kan påverka de priser som anbudsgivarna läm­ nat för övriga produkter från samma licensgivare t. ex. i form av volymra­ batter och inköpspris. Dessa konsekvenser kan endast konstateras genom att efterfråga nya priser. iii) En nollställning av produkterna nollställer även en i övrigt korrekt pris­ differens mellan de anbudsgivare som lämnat kompletta anbud. Utvärde­ ringen påverkas därmed och leder till att kompletta anbud diskrimineras. iv) Istället för att nollställa aktuella poster, bör Staden likställa anbuden genom att anbudsgivama utvärderas utifrån den volym som faktiskt efter­ frågades och avsågs i upphandlingen. Konsekvenserna av felaktigheterna under punkterna i) och ii) ovan kan dock inte rättas om en sådan justering sker i efterhand. Sökanden bestrider att uppgifter från tilldelningsbeslut 1 och 2 blandats ihop i bilaga 5. Uppgifterna från båda tilldelningsbesluten behandlas, men summeringen per tilldelningsbeslut hålls intakta i separata kolumner: "Änd­ rat tilldelningsbeslut" och "Org". Prisuppgifterna i kolumn 1-6 är de priser som respektive anbudsgivare inkommit med i sina anbud och är desamma i respektive tilldelningsbeslut. Uppställningen är utförd för att påvisa gällan­ de skillnader i Stadens olika tilldelningsbeslut och för att visualisera om­ fattningen av de fel som Sökanden anser följa av Stadens sammanställning och utvärdering. Sökanden vitsordar att de med ljusblått markerade prisuppgifterna i bilaga 5, sid 1 kolumn 1 och sid 3 kolumn 1 rad 18, inte använts i utvärderingen. Sökanden vidhåller dock att övriga prisuppgifter markerade med ljusblått i bilaga 5, är med i utvärderingen eller att prisuppgift från anbudsgivare sak- Sida 22 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN nas helt och att anbuden dänned har utvärderats på olika grund. En sam­ manställning av dessa prisuppgifter, vilka också finns att tillgå i Stadens utlåtande i ab 15, bilagorna 2-6, visar att utvärderingen av redovisade an­ budsgivare har baserats på prisuppgifter (oviktade) som inte ska vara med i utvärderingen om tillhopa SEK 10 24 6 000 för Atea, SEK 3 1004 30 för Dustin och SEK 224 280 för Caperio. Vidare har Staden i upphandlingsun­ derlaget begärt priser för produkter enligt angiven sammanställning. Samt­ liga anbudsgivare, utom PC-Ware, har lämnat bud på dessa produkter. Sö­ kanden gör gällande att PC-Ware:s anbud genom detta förfarande har base­ rats på prisuppgifter (oviktade), som är totalt SEK 5 091 000 lägre än vad det rimligen borde ha varit om PC-Ware hade lämnat ett pris. Enligt Staden skulle man genom att nollställa posterna i angivna tabeller för samtliga anbudsgivare, korrigera det fel man gjort i samband med utvärde­ ringen. På de skäl som anförs nedan vidhåller Sökanden att en nollställning inte skulle kunna korrigera de felakiigheter som uppstått i samband med utvärderingen. i) Produkter som Staden efterfrågat utvärderas inte vid en nollställning. Detta får den direkta konsekvensen att förutsät tningarna för upphandlingen samt utvärderingsmodellen förändras. ii) En nollställning av produkterna nollställer även, en annars korrekt, pris­ differens mellan de anbudsgivare som lämnat komplet ta anbud. Utvärde­ ringen påverkas dänned samt anbudsgivare med kompletta anbud diskrimi­ neras. iii) Att genomföra en nollställning av produkterna, utan att ha kännedom om hur detta påverkar volymrabatter och inköpspris samt utan att efterfråga nya priser, kan inte anses rimlig då detta kan påverka de priser som anbuds­ givarna lämnat för övriga produkter från samma licensgivare. iv) Staden efterfrågar i punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget pris för inköp av samtliga produkter angivna i fokussortimentet. Trots detta har PC-Ware inte inkommit med kompletta prisuppgifter och anbudet bör därför förkastas enligt punkt 0.5 i förfrågningsunderlaget. Sida 23 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Orimlig prissättning Staden anger en spridning mellan högsta och lägsta bud om 1 3 %. Sökan­ den medger detta som en genomsnittlig spridning mellan samtliga anbud. Däremot vidhåller Sökanden att skillnaden i totalpris mellan högsta och lägsta (vinnande) anbud är i den storleksordning som tidigare påtalats. Staden anser sig inte haft möjlighet att bedöma felaktigheter i av anbudsgi­ varna lämnade priser. Vidare bestrider Sökanden samtidigt Stadens uppfatt­ ning, att lämnade priser inte är orimligt låga, när faktiska uppgifter visar att PC-Ware har lämnat priser som är upp till 80% lägre än övriga anbudsgiva­ re och inköpspris. Staden förväntade sig inför upphandlingen en besparing på licenskostnader som ett resultat av a) minskade upphandlingskostnader i samband med en central upphandling b) slopad avgift till Kommentus Punkten a) ovan är en intern besparing som inte kan återfinnas i inkomna anbud. Således är Stadens uppfattning, att en direkt kostnadsminskning på licenspriserna ska uppgå till ca l % (aktuell avgift från Kommentus). Denna förväntade besparingsnivå ska ställas i relation till att Staden anser en pris­ spridning mellan anbudsgivarna på mellan 1 7-53% som fullt rimlig. Sökanden anser att Staden på ett oansvarigt sätt friskriver sig från ansvaret att kritiskt granska varje enskild komponent och enskilt pris i upphandling­ en genom att respektive anbudsgivare beretts tillfälle att själva kontrollera om Staden uppfattat deras prissättning av produkterna på ett korrekt sätt. Det kan inte åligga anbudsgivaren att kritiskt kontrollera att eget anbud är korrekt i förhållande till Stadens kriterier och rimliga i förhållande till övri­ ga inkomna anbud. Anbud kan innehålla felaktigheter på grund av oavsikt­ liga misstag eller på grund av kalkylerade risktagningar och prisdumpning­ ar från anbudsgivaren. Oavsett orsak, påverkar felaktigheterna konkurrens- Sida24 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN situationen och upphandlingens resultat negativt, varför det måste kunna förutsättas att Staden kritiskt granskar enskilda priser för att kvalitetssäkra inkomna anbud. Hade detta gjorts, hade felaktigheter kunnat uppmärksam­ mas i tid innan processen för utvärderingen påbörjades. Staden klargör i sitt yttrande att de inför upphandlingen talat med olika li­ censgivare och att de under dessa samtal blivit lovade att samtliga anbuds­ givare (återförsäljare) skulle behandlas neutralt av licensgivarna under upp­ handlingen. Det framgår inte av Stadens inlägg, vilken tolkning Staden gjort av denna utfästelse och hur Staden anser att detta har påverkat upp­ handlingen. Sökanden tolkar kommentaren som ytterligare ett tecken på att ansvarig upphandlare hos Staden inte har tillräcklig förståelse för villkoren, arbetssätten eller branschens struktur. Två faktorer visar tydligt hur ovid­ kommande utfästelsen och Stadens argument är i sammanhanget. a) Licensgivaren sätter endast pris till återförsäljaren i ett fåtal fall, t.ex. vid Microsoft Select- och Microsoft Enterpriseavtal samt Adobe CLP. Övriga priser till återförsäljare sätts av distributör. b) Återförsäljarna hanteras inte neutralt. Dagen före anbudstidens utgång verkställde Novell en förändring i sitt partnerprogram, som medför att åter­ försäljaren baserat på ett antal egenskaper och prestationer kan erhålla 0- 15% i årlig återbetalning, baserat på försäljningsvolym av nya produkter. Den högsta nivån kan återförsäljaren bara nå efter direkt inbjudan från till­ verkaren. Detta kan rimligen inte ses som neutralt. Sökanden påpekade det­ ta faktum för Staden under upphandlingen utan gehör eller åtgärd. Vidare kan noteras att Novell dagen före anbudstidens utgång genomförde omfattande revideringar av sin prislista, vilket påverkade priserna för många av de produkterna som anges i Stadens fokussortiment. Dessutom utgick flera produkter som Staden efterfrågat och ersattes av nya. Som följd av detta fick Staden senare förtydliga sin Novellförfrågan samt övergå i en förhandlad upphandling. Sökanden förklarade muntligen för Staden konse- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 25 8250-08 kvensema av situationen och uppmärksammade på otydligheten i vilken prislista som Staden önskade att anbudspriser baserades på. Som svar med­ delades Sökanden muntligen, att valfri prislista fick användas. Sökanden valde således att uppdatera samtliga priser enligt den nya prislistan som gällde på dagen för anbudstidens utgång. En av anledningarna till att flera produkter är orimligt prissatta kan antas bero på att andra anbudsgivare an­ vänt utgångna prislistor eller blandat priser från flera prislistor. Upphandlingsmetodik, hantering av prisutveckling samt bedömning av långsiktig kostnad Sökanden vidhåller att förfrågan är otydligt utformad, då Staden brustit i att specificera uppgifter om att lämnade prisuppgifter ska motsvara priser som Staden faktiskt har möjlighet att nyttja på anbudsdagen. Det kan konstateras att det i praktiken inte finns några krav i de kommersiella villkoren i upp­ handlingsunderlaget som binder anbudsgivaren till en prisnivå. Detta inne­ bär att det är öppet och i princip riskfritt för anbudsgivaren att lämna god­ tyckliga priser och sedan korrigera dessa efter avtalstecknandet, till i prin­ cip vilket pris som helst med hänvisning till förändringar i förutsättningarna från licensgivarna. Denna möjlighet har fått särskild vikt och konsekvens när Novell, samtidigt som Staden övergår i förhandlad upphandling, ändrar sin pris- och partnerstruktur markant utan lämplig justering i upphandlings­ förfarandet av Staden. Även om det för Staden saknar betydelse om vilken språkversion som an­ vänds för vissa produkter, har en specifikation av detta stor betydelse för upphandlingens genomförande. Det kan inte anses rimligt att Staden överlå­ ter detta val till anbudsgivarna när prisskillnader föreligger mellan språk-­ versioner både för Microsoft och för Adobe produkter. Ett sådant förfaran-­ de skapar icke likvärdiga anbud, då olika produkter i praktiken prissats och utvärderats. Sida 26 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Enligt den modell som Staden valt att genomföra upphandlingen på, fram­ förallt hanteringen av priser, medför att direkt koppling mellan anbud och det som faktiskt ska levereras under avtalstiden helt saknas. Upphandlingen och givna avtalsvillkor, enligt punkt4 i upphandlingsunderlaget, tar inte hänsyn till att S tadens behov eller produktutbudet på marknaden kan kom­ ma att förändras under avtalstiden, vilket exemplifieras nedan. a) Staden menar att de 50 produkter som prissats i 5 eller fler avropsformer väl motsvarar det faktiska behov som föreligger med hänvisning till en förs­ tudie som har genomförts inför upphandlingen. Sökanden hävdar att det är felaktigt att utgå ifrån att Stadens behov inte kommer att förändras under avtalstiden. Det regleras inte i upphandlingen eller i avtalsvillkoren hur produkter utanför aktuellt fokussortiment ska prissättas eller regleras i fas med att behov uppstår hos Staden. Sökanden anser att Stadens tydliga anta­ gande om att vinnande anbudsgivare även är den återförsäljare som under avtalstiden lämnar lägst pris på vid upphandlingen inte efterfrågade produk­ ter är felaktig, då detta inte regleras i de kommersiella villkoren (punkt4 i upphandlingsunderlaget). I stället hävdar Sökanden att det står leverantören fritt att sätta priset med valfri marginal, vilket strider mot det uttalade syftet med upphandlingen enligt Stadsledningskontorets tjänsteutlåtande (DNR 032- 350/2007) inför upphandlingen. b) Inom området för programvaror sker produktutvecklingen i en mycket snabb takt. Produkter byts frekvent ut i licensgivarnas sortiment och nya priser- och produktlistor presenteras månatligen. Staden öppnar i de kom­ mersiella villkoren (punkt4 i upphandlingsunderlaget) för leverantören att justera priser på avtalade produkter efter faktiska prisförändringar som sätts av licensgivaren. Staden tar dock inte hänsyn till att produkter förändras och byts ut eller hur dessa ska prissättas. Sökanden hävdar att när en sådan situation uppstår står det leverantören fritt att sätta priset med valfri margi­ nal, vilket strider mot det uttalade syftet med upphandlingen enligt Stads­ ledningskontorets tjänsteutlåtande (DNR 032-350/2007) inför upphandling­ en. Exempel på en situation av denna karaktär uppstod under upphandling- Sida 27 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN en och beskrivs under rubriken "Orimliga priser" ovan och tvingade Staden förändra upphandlingen. Nedan följer ytterligare ett exempel som kommer att inträffa under hösten 2008. a. Staden har i upphandlingsunderlaget efterfrågat pris på Microsoft SQL Server 2005. Denna produkt kommer under hösten 2008 utgå ur licensgiva­ rens sortiment och ersättas av en ny produkt Microsoft SQL Server 2008. Den nya produkten kommer att omfattas av nytt pris, nytt artikelnummer samt nya licensvillkor. Den tidigare produkten Microsoft SQL Server 2005 kommer i samband med detta inte längre att kunna köpas. I och med upp­ handlingens utformning, har Staden för den nya produkten inte reglerat pri­ set för denna typ av förändringar. Denna situation kommer att uppstå ett flertal gånger under avtalstiden. Ett normalt förfarande vid en upphandling av denna storlek är att, som till exempel Verva gjort i motsvarande upphandling för ramavtal 684 7/07, för varje tillverkare och produkttyp reglera en procentuell marginal eller rabatt baserat på återförsäljarens inköpspris eller listpris från licensgivaren. Denna modell skapar mindre administration, större kontroll för kunden samt lång­ siktig kostnadskontroll och flexibilitet i förhållande till modellen. Detta ska jämföras med den metod som Staden valt, att reglera en liten mängd pro­ dukter med fasta priser och helt utesluta marknadens övriga produkter. Vidare speglar upphandlingen de produkter och volymer som Staden fak­ tiskt nyttjar per idag. Det framgår även av upphandlingsunderlaget, att vo­ lymerna som anges inte motsvarar garantivolymer utan endast används i utvärderingssyfte. Det är rimligt att anta att Staden redan har en stor del av denna volym licensierad, då man annars skulle bryta mot upphovsrättsla­ gen. Att som följd av detta anta att Stadens inköp inte kommer att motsvara den efterfrågade volymen är inte heller orimligt. Detta medför att Stadens utvärderingsmodell baseras på felaktiga premisser och inte tar hänsyn till den verklighet som föreligger under avtalstiden. Förändrade volymangivel- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 28 8250-08 ser påverkar även de prisnivåer som Staden kan förvänta sig från såväl an­ budsgivare, distributör och licensgivare, något som inte heller regleras i de kommersiella villkoren. Vid samtal med Stadens representant för upphandlingen påpekade Sökan­ den att en mer relevant förfrågan vore att spegla Stadens tänkta inköp och behov under avtalsperiod snarare än att efterfråga priser på produkter och volymer som redan införskaffats. Resultatet av detta står i direkt strid mot de uttalanden om upphandlingens syfte som Stadsledningskontoret gör i sitt tjänsteutlåtande (DNR 032-350/2007). Mot bakgrund av den utförliga förs­ tudie som genomfördes inför upphandlingen skulle detta inte vara något större problem. Sökanden anser att kravspecifikationen för tjänsten licensadministration i kombination med anbudsgivarnas lämnade anbud inte är tillräckligt detalje­ rade för att utan vidare förhandlingar teckna avtal. Staden bestrider detta vilket föranleder Sökanden att lämna några förtydliganden enligt nedan. Tjänstens omfattning och storlek är förhållandevis omfattande, det är med stor sannolikhet ett av de största projekten för etablering av licensadminist-­ ration som genomförs i offentlig sektor under 2008. Priset är lämnat för löpande förvaltning inklusive implementation, och det är av väsentlig bety­ delse för leverantören att kunna påbörja leverans och därmed fakturering så snart som möjligt. Innan dess krävs dock ett stort arbete som i stor omfatt­ ning involverar Stadens personal och tidigare leverantörer för att samman­ ställa information och införa en komplex teknisk lösning som kräver an­ passning av Stadens IT-miljö för att fungera på önskat sätt. Vår uppfattning är att underlaget inte är tillräckligt för att utan vidare förhandlingar teckna avtal för införande och leverans av tjänsterna. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 29 8250-08 För införandeprojektet finns följande brister i upphandlingsunderlaget och de kommersiella villkoren som stödjer Sökandens påstående. a) Ansvarsfördelningen mellan parterna för att finna och sammanställa be­ fintliga licensavtal och licensbevis inom Staden regleras inte. Inte heller hur många platser och personer som måste besökas och när man ska sluta att leta efter sådana licensbevis. b) Staden kräver att leverantörens lösning ska tillhandahålla en mängd tek­ nisk information om installationer, användande, användare etc. som hämtas ur Stadens olika IT-system. För att kunna göra det så måste Stadens IT­ system ha ställts in för att spara och redovisa sådan information. Det är yt­ terst ovanligt att en organisations IT- system är optimerade för att redovisa data till ett licens- och programvaruinventeringssystem eftersom sådana krav ofta "krockar" med andra intressenters krav på IT-miljön, exempelvis hur ett datornamn kan relateras till ett användarnamn och en organisations­ tillhörighet och fakturaadress. Underlaget beskriver inte hur detta är hante­ rat inom Stadens IT-miljö idag och det är möjligt att denna hantering idag är olika i de olika organisationer inom Staden där lösningen ska införas. Dessa frågeställningar måste diskuteras och förhandlas vidare innan lös­ ningen kan specificeras och innebär normalt vissa förändringar i kravspeci­ fikationen. För den löpande förvaltningen finns fö\jande brister för att avtal ska kunna tecknas: a) Leverantörens uppgift är att löpande maskinellt inventera vad som finns på Stadens datorer och sammanställa den informationen i en databas där antalet av varje program löpande uppdateras. Dessa siffror ska sedan mat­ chas mot aktuellt licensinnehav för motsvarande program, förändringar i licensinnehavet förändras löpande beroende på Stadens inköp, hyror och underhållsavtal som reglerar vilka antal och versioner som Staden har rätt att använda. Det regleras inte hur leverantören ska få tillgång till sådana LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 30 8250-08 förändringar i licensinnehavet som beställs av Staden hos andra leverantö­ rer, såsom avtal direkt med tillverkare eller beställningar hos andra återför­ säljare. b) Staden har som ambition att licenser ska flyttas mellan olika enheter och bolag inom Staden vid behov och dessutom önskar man att leverantören ska hantera de ekonomiska transaktionerna för dessa överföringar. Det framgår dock inte alls hur dessa interna överföringar av licenser ska prissättas när de köps och säljs internt mellan Stadens enheter. c) I punkten 2. 1 i upphandlingsunderlaget framgår följande volymuppgifter: Skolverksamhet 110 000 användare och 23 000 klienter samt administrativ verksamhet omfattande4 7 000 användare och 20 000 klienter. Endast 16 000 av totalt4 3 000 klienter omfattas av gemensam applikationsdistribution med ZenWorks som kan användas för att etablera programvaruinventer­ ingsfunktionen. Övriga klienter ska hanteras på annat sätt genom lokal pa­ ketering, installationsklar klient att laddas ned från internet samt levereras på CD. Vidare anger Staden att ovan nämnda volymuppgifter inte ska ses som någon volymgaranti och att volymerna kan förändras under avtalstiden p.g.a. förändringar i Stadens organisation. Prisförfrågan för tjänsten licens­ administration har av Staden gjorts per klient. Oavsett om volymerna är garanterade eller inte, så är det som regel ett krav både från leverantör och från kund att det framgår på vilket sätt förändringar i volymer ska hanteras praktiskt. Det är något som förhandlas innan avtal kan tecknas. Vidare framgår inte alls hur förändringar i Stadens IT-miljö påverkar respektive parts åtagande och kostnad för leverans av den avtalade tjänsten. d) Upphandlingsunderlaget och tänkta avtalsbilagor saknar en i sådana här sammanhang väsentlig bilaga och som beskriver och reglerar ändringshan­ tering (change management) avseende administrativa, tekniska och praktis­ ka förutsättningar. e) Generellt så framgår av upphandlingsunderlaget att det är en gemensam upphandling för hela Staden, men att i princip all redovisning, mätning, ekonomiska transaktioner etc. ska ske direkt mellan leverantören och re- Sida31 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN spektive förvaltning och bolag inom Staden. Hur detta förhållande ska han­ teras i praktiken måste beskrivas i avtalet. f) Punkten 3.6 i upphandlingsunderlaget är alltför otydlig avseende fömt­ sättningar i Stadens IT-miljö för att utan vidare förhandling teckna avtal. Särskilt första stycket kräver förtydliganden. g) Punkten 2.2. 1 kräver ytterligare beskrivning innan ett avtal kan tecknas för att tjänsten över huvud taget kunna genomföras. h) Punkten 2.2.3 kräver ett mycket omfattande arbete både för att etablera och för att löpande genomföra. Ytterst få företag och organisationer har löst motsvarande frågeställning internt, i detta fall ska en extern part tillhanda­ hålla en funktion för intern handel med av Staden redan ägda eller hyrda programvamlicenser inklusive den ekonomiska transaktionen. Att detta skulle kunna genomföras utan närmare förhandlingar och närmare specifi­ kation är orimligt. i) 2.2.6 anger inte några tidsramar för hur länge leverantören ska vänta för att "samla ihop" beställningar för att uppnå eventuella mängdrabatter. Sam­ tidigt har Staden krävt en leveranstid på 5 dagar i punkten4 . 12. Denna rela­ tion måste klargöras. j) Motsvarande invändning som ovan gäller för 2.2.7, hur långt ska arbetet med koordineringen av internt befintligt innehav sträcka sig med hänsyn till krav på leveranstid? k) 2.2.9 i ett avtal måste regleras hur användare tas bort och läggs till. l) 2.2.11 Punkten är omöjlig att inkludera i ett avtal om det inte framgår vad 100% motsvarar. Hur kan leverantören ange när 60% är identifierat om inte Staden kan ange vilket antal som motsvarar 100 %? m) 2.2. 14 Denna punkt är alltför otydlig för att utan närmare specifikation kunna införas och har väldigt stor påverkan avseende hur licensredovis­ ningen görs då vissa programvaror licensieras per användare, vissa per in­ stallation och andra per dator eller användare som har möjlighet att använda programmet utan att det installeras. Beroende av Stadens ambition för det aktuella programmet, om det är att mäta nyttjandet eller för att säkerställa LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 32 8250-08 korrekt licensiering, så måste det specificeras närmare dels för införande av lösningen och dels för hur den beskrivna situationen löpande ska redovisas. n) 2.3 Det framgår inte vad Staden menar med en komplett licensdatabas. o) Utan vidare förhandling beskriver inte underlaget tillräckligt tydligt hur leverantören ska få information om Stadens licensinnehav. Dels under infö­ randeprojektet, då den kompletta licensdatabasen ska sammanställas, dels under den löpande tjänsteleveransen. Sammanfattning En upphandling ska uppbära de principer som anges i LOU och EG-rätten. Enligt Sökandens mening, har Staden genomfört en upphandling som leder till att ovidkommande hänsyn tas och att ett rättvisande resultat inte kan uppnås. Detta kan inte heller anses förenligt med principerna om förutsäg­ barhet och transparens. Snarare är det så att både upphandlingen och utvär­ deringsmodellen öppnar för taktiska prissättningar. Vid en affärsmässig upphandling skulle Sökanden sannolikt varit en av de som erhållit kontrak­ tet, då de drabbats av en negativ bedömning på grund av att man t. ex. till­ lämpat aktuella prislistor. Förfarandet får också anses strida mot den av domstolarna och i propositio­ nen framhållna principen om att utvärderingskriteriet (pris) måste vara för­ ankrat i det som upphandlas (här pris) dvs. kontraktsföremålet. Nödvändig­ heten av nollställning av poster och produkter pekar också på ett tillväga­ gångssätt som har påverkat upphandlingens förutsättningar och inte lett till detta resultat. Oklarheten i priset på framtida inköp är också en sådan fak­ tor. De redovisade skillnaderna mellan anbuden talar också för att brister före­ ligger i både underlagen och utvärderingen och att detta har varit diskrimi­ nerande för Sökanden. Även om bristerna var för sig enligt Staden framstår som mindre betydelsefulla, får man vid en samlad bedömning av upphand-- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 33 8250-08 lingens genomförande konstatera, att man inte har uppnått en konkurrens­ uppsökande effekt, vilket också tydligt har angetts vara upphandlingens syfte. Det framgår inte heller i någon del av handläggningen om Staden undersökt huruvida brister i underlaget utnyttjats till felaktig prissättning eller vilka ekonomiska risker de lämnade priserna kan leda till. Staden läg­ ger stor vikt vid ekonomisk stabilitet i samband med upphandlingen och borde därför ha utrett detta närmare. Även om man i den s.k. Migrationsdomen anför att viss flexibilitet måste accepteras i samband med en upphandling, måste de upphandlingsrättsliga principerna alltid iakttas. En upphandling av denna storlek och komplexitet, bör inte få genomföras utan att Staden säkerställer att frågeunderlag och utvärderingsmetoder inte ger upphov till diskriminerande behandling av anbudsgivare. Sökanden har därför, eller kan komma att, lida skada tillfö\jd av den brist­ fälliga upphandlingen. Stockholms stad anför i yttrande, daterat den 22 maj 2008, följande. Beräkningssätt och utvärderingssätt Ingen av anbudsgivarna har lämnat kompletta anbud men antalet icke­ prissatta produkter har varit marginellt. Förutsättningarna för upphandling­ en samt utvärderingsmodellen förändras inte på ett avgörande sätt om icke­ prissatta produkter tas bort vid en nollställning. Volymrabatter lämnas till anbudsgivarna innan anbuden lämnas in. Volymrabatterna i sig kan därför inte påverkas av Stadens nollställning. Sida34 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Inget anbud var komplett och ingen anbudsgivare har därför diskriminerats genom nollställningen. Utvärderas anbuden som sökanden föreslår på sid 2 p iv) utifrån den volym som faktiskt efterfrågades påverkas inte utgången i upphandlingen, se bila­ ga 1, grön kolumn. PC Ware AB:s anbud är fortfarande lägst. Staden har i sin senaste inlaga nollställt de poster som sökanden redogör för på. sid 2 sista stycket och sid 3 första stycket Efter nollställningen är PC Ware AB:s anbud fortfarande det lägsta. Prissätts PC Ware AB:s anbud på det sätt som sökanden gör gällande i sin inlaga sid 3 andra stycket kvarstår fortfarande PC Ware AB som vinnare i upphandlingen, se bilaga 1, grön kolumn. Sökanden anför att PC Ware AB:s anbud borde ha förkastats eftersom pris­ uppgifterna inte var kompletta. Om PC Ware AB:s anbud hade förkastats skulle Dustin ha vunnit upphandlingen. Orimligprissättning När det gäller sökandens påstående om orimlig prissättning är det en felak­ tig utgångspunkt att jämföra det lägsta priset med det högsta. Att vinnande anbudspris inte var orimligt lågt framgår vid en jämförelse med de anbud som låg närmast det vinnande, se bilaga 1. I upphandlingssammanhang är prisskillnader i den storleksordning som råder mellan anbudet inte på något sätt anmärkningsvärda. Om PC Ware har lärmiat ett klart lägre pris på några enstaka produkter saknar det betydelse eftersom det är totalen som utvärde­ ras. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 35 8250-08 I bifogat �jänsteutlåtande, bilaga 2, redogörs på sid 7 för de förväntade eko­ nomiska konsekvenserna av upphandlingen. Den största effekten hänförs i utlåtandet till bättre avtal vid en samordnad upphandling och bedöms mot­ svara4 -5 l\1kr per år. De omständigheter som sökanden valt att lyfta fram, dvs. minskade upphandlingskostnader och slopad avgift till Kommentus är, som framgår av utlåtandet, av mindre ekonomisk betydelse för Staden. Som anförs ovan är inte prisskillnaderna mellan anbuden anmärkningsvär­ da. De omständigheter som sökanden åberopar på sidan 5 (kalkylerade risk­ tagningar, prisdumpningar mm) är just sådana som förklarar att priser skil­ jer sig åt i upphandlingar. Till undvikande av felaktigheter på grund av oav­ siktliga misstag bereddes anbudsgivarna tillfälle att kontrollera sina priser. För Staden var det angeläget att licensgivarna lämnade lika villkor till anbudsgivarna för att konkurrensneutralitet skulle gälla dem emellan. Med anledning av att Novell ändrade sitt sortiment övergick Staden från öppen till förhandlad upphandling. Vid förhandlingarna fick anbudsgivarna möjlighet att se över sina priser vilket samtliga också gjorde. Staden anser att det är anbudsgivarnas sak att avgöra utifrån vilken prislista de lämnar sina anbud, det är inte en fråga för Staden att bestämma i upphandlingen. Det är för Staden självklart att det är de priser som anbudsgivarna lämnar som är de priser som ska gälla vid avrop från avtalet. Den �nda möjlighet till prisjustering som finns är den som följer av de kommersiella villkoren i förfrågningsunderlaget (ffu) p4 .2 och som är kopplad till valutaförändring­ ar. Vad sökanden anför om prisförändringar med hänvisning till förändring­ ar i förutsättningarna från licensgivarna saknar stöd i förfrågningsunderla­ get. Som anförts tidigare har krav på språk angivits i de fall det haft betydelse. Sida 36 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Fok:ussortimentet har inte som sökanden påstår endast använts i utvärde­ ringssyfte utan återspeglar Stadens nuvarande och förväntade behov både ifråga om volymer och produkter. Fok:ussortimentet är framtaget efter sam­ råd med Stadens olika verksamheter och har förankrats med licensgivarna. Fokussortimentet motsvarar ca90% av Stadens behov av programvaror. Av ffu4 .3 framgår att Staden har rätt att täcka behov av programvaror som används i begränsad omfattning genom annan leverantör. Fok:ussortimentet omfattar de produkter som kommer att avropas från avta­ let. Det förhållandet tillsammans med det faktum att avtalstiden är relativt kort im1ebär att behov inte finns att reglera förändringar av produktutbudet. Uppkommer undantagsvis behov av produktbyte kommer det att kunna hanteras under avtalstiden. Utgångspunkten för Staden är att om en produkt utgår ska den i första hand ersättas av en annan produkt inom befintligt fo­ kussortiment. Upphandlingsmetodik m.m. Vad gäller sökandens påståenden om brister i förfrågningsunderlaget vad gäller tjänsten licensadministration får anföras följande. Inledningsvis kan konstateras att kraven på tjänsten är framtagna efter Sta­ dens omfattande förarbete inför upphandlingen vilket bl.a. innefattade av­ stämningar med personer med kunskap om tjänsten. Staden vill vidare framhålla att ingen av de övriga anbudsgivarna har haft invändriingar mot omfattningen av kraven eller dess utformning. När det gäller införandeprojekiet är det felaktigt att ansvarsfördelningen mellan parterna för att finna och sammanställa befintliga licensavtal och licensbevis inte regleras. Ansvarsfördelningen mellan parterna regleras i ffu 2.3 och4 .5. Påståendet på sid 8 sista stycket (punkt b) tillbakavisas. Upp- Sida 37 LÄNSRÄTTEN I DOM. 8250-08 STOCKHOLMS LÄN gifterna i ffu 2.1 tillsammans med Stadens åtaganden i 4.5 år tillräckliga. Det som kan behöva klargöras i avtal är detaljer av administrativ karaktär som inte påverkar leverantörens åtaganden eller prissättningen av tjänsten. När det gäller sökandens påstående på sid9 punkt a) är det felaktigt att det inte regleras hur leverantören ska få tillgång till förändringar i licensinne­ havet. Av ffu 4.5 följer att Staden förbinder sig att fortlöpande lämna de upplysningar som är nödvändiga för att leverantören ska kunna genomföra sina åtaganden enligt avtalet. När det gäller påståendet på sid9 punkt b) är det en intern fråga inom Sta­ den som inte berör leverantören. Volymuppgiftena i punkten c) är felaktigt återgivna. Det är 39 000 och inte 16 000 klienter som omfattas av gemensam applikationsdistribution. När det gäller sökandens invändning att det inte framgår hur volymförändringar ska hanteras är skälet till det att det inte behövs någon sådan reglering. Pris har lämnats per klient och effekten vid volymförändringar blir därmed en ökad eller sänkt kostnad för Staden. När det gäller påståendet om att ffu saknar en reglering vad som händer vid förändringar i Stadens IT-miljö kan konstateras att ffu utgår från gällande förhållanden i Staden och att någon förändring av Stadens IT-miljö inte är planerad. Staden delar inte sökandens uppfattning i punkt d) att det i en upphandling av nu aktuell karaktär behövs en beskrivning av ärendehantering. Ansvarsfördelningen mellan parterna vad gäller de moment i uppdraget som sökanden redogör för i punkt e) regleras i ffu 2.2.10 och 3.6. Det som kan behöva klargöras i avtal är detaljer av administrativ karaktär som inte påverkar leverantörens åtaganden eller prissättningen av tjänsten. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 38 8250-08 När det gäller invändningen i punkt f) har Staden gjort bedömningen att det för leverantörens åtagande i den här delen inte behövs mer information om Stadens IT- miljö än den som lämnas i ffu 3.6. Samma sak gäller invänd­ ningen i punkt g). Leverantören ska enligt ffu 2.2.3 fakturera och kreditera berörda enheter i det fall licenser flyttas. Staden kan inte se att det, som sökanden påstår i punkt h) kräver ett mycket omfattande arbete. När det gäller invändningarna i punk.tema i) och j) är det de 5 leveransdagar som anges i4 .12 som gäller. Sökanden ställde samma fråga under upphand­ lingen och fick då det svaret med tillägget att särskild överenskommelse kan träffas vid stora beställningar. I ffu 3.2 foljer att Staden utser befattningshavare. Hur befattningshavare tas bort eller läggs till på leverantörens hemsida (se punkt k) är en fråga för leverantören som inte behöver regleras i avtalet. Som sökanden anför i punkten 1) ska leverantören enligt ffu 2.2.11 vid avtalsstarten kunna identifiera minst 60% av de programvaror som Staden har installerade i Stadens datorer. Rent faktiskt sker inte mätningen mot uppgifter lämnade av Staden utan genom av leverantören installerat pro­ gram som i sin tur läser av vilka program som finns installerade i Stadens datorer. Kravet är enligt de personer med branschkunskap som Staden sam­ rådde med inför upphandlingen okomplicerat att uppfylla. Ingen annan an­ budsgivare har heller ifrågasatt kravet. När det gäller invändningen i punkten m) delar inte Staden sökandens upp­ fattning att ffu 2.2.14 är otydlig. Ingen annan anbudsgivare har heller ifrå­ gasatt kravet. Sida39 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Sökanden ifrågasätter i punkt o) vad som avses i ffu 2.3 med en komplett licensdatabas. Med en komplett licensdatabas avses en databas som omfat­ tar samtliga installerade programvaror på Stadens datorer/klienter. När det gäller punkt o) framgår av ffu4 .5 att ett av Stadens åtaganden är att till leverantören tillhandahålla befintlig dokumentation om licensbevis, li­ censavtal m.m. Även på denna punkt är således påståendet om brister i un­ derlaget felaktigt. Sökanden anför i yttrande, daterat den 28 maj 2008, bl.a. följande. Beräkningssätt och utvärderingssätt Enligt Stadens egen uppgift, bilaga 1, saknas priser för totalt 24 poster, vil­ ket motsvarar ca9% av det totala antalet poster. Detta kan inte betraktas som marginellt. På sid 1 andra stycket anger Staden att volymrabatterna inte påverkas av en s.k. nollställning. Då har Staden bortsett från att anbudsgivaren lämnar oli­ ka priser beroende på vilken volym som avses. Vidare raderas en legitim skillnad mellan anbudsgivares prissättning genom en nollställning. Staden använder principen att nollställa poster såväl som att likställa poster i sitt försök att korrigera påtalade fel, se tabell 1. Sökanden menar att det enda sättet att korrigera felaktigheter i utvärde-­ ringsskedet, utan att diskriminera någon anbudsgivare, är att likställa felak­ tiga poster mot det genomsnittliga priset lämnat av övriga leverantörer för samma post. Vid en sådan justering av samtliga anbud är Ateas anbud lägst. Se tabell 2. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida4 0 8250-08 Om nollställning används konsekvent för samtliga felaktigheter som Sö­ kanden påtalat inklusive de poster där prisnivåns rimlighet ifrågasätts (felaktig valuta) är Sökandens anbud lägst, se tabell 3. Tabell 1: Stadens Nollställning och likställning av poster Microsoft Adobe Novell Säkerhet Licens Grand total Viktat total PC-ware Dustin Atea Crayon Capiero 164 792 010 kr 161 197 807 kr 168229 169 kr 168 175 270 kr 168742929 7398659kr 7547982kr 7805549kr 6196874kr 7628339 275 182708kr 307480 155kr 320365897kr 331 527454kr 355676325 l7153519kr 18764247kr 16800855kr 18176378kr 17506910 5389220kr 5746800kr 3062240kr 4945000kr 4532000 469916116kr 500736991kr 516263710kr 529320976kr 554086503 114065663kr 121524753kr 125528079kr 128921 506krl 134977938 Med denna princip är avvikelsen mellan lägsta och högsta anbud 17,9 1%. Avvikelsen mellan lägsta och näst lägsta anbud är 6,56%. Tabell 2: Likställning av poster Microsoft Adobe Novell Säkerhet Licens Grand total Viktat total PC-ware Dustin Atea Crayon Capiero 164710989kr 161 197806kr 168229 l69kr l65813366kr 5930524kr 166794929 7398660kr 349061233kr 17154028kr 5389220kr 5746800kr 3062240kr 543714130kr 536295255kr 522 198989kr 132515090kr 130414319kr 127011899kr 7628339 356129 315 1 7506910 4532000kr 552 591 492 7547982kr 343038420kr 18764247kr 7805549kr 326301 176kr 16800855kr 345756 180kr 18176378kr 4945000kr 540 621 447 kr 131786577kr Med demia princip är avvikelsen mellan lägsta och högsta anbud 5,82%. Avvikelsen mellan lägsta och näst lägsta anbud är 2,70%. Tabell 3: Konsekvent nollställning av poster Nollställning av följande poster: 2.6.1.8 (post 1-6), 2.6.1.17 (post 1-2), 2.6.3.1 (post 5-6), 2.6.3.2 (post 5-6), 2.6.3.3 (post 5-6), 2.6.34. (post 5-6), 2.6.3.5 (post 5-6), 2.6.3.7 (post 5-6), 2.6.3.9 (post 5-6), 2.6.3.10(post5-6), 2.6.3.11 (post 5-6), Sentinel 6.0 Base Package 1-lnstance License (post 1-3) Sentinel 6.0 Additional Server 1-Instance License (post 1-4 ), Sentinel 6.0 Collector Type 1 Device 1- Instance License (post 1-4 ) 2.6.3. 14 (post 1-2 + 5--6), 2.6.3. 15 (post 2 + 5- 6), NOWS - paketering med OES/GW/ZEN Suite/Suse Linux Desktop (post 1-6) 134 604 186 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Microsoft Adobe Novell Säkerhet Licens Grand total Viktattotal DOM Dustin 159499386kr 7547982kr 194379520kr 18764247kr 5746800kr 385 937 935 kr 92824989kr Sida4 1 8250-08 PC-ware 162655989kr 7398660kr 185299715kr 17154028kr 5389220kr 377 897 612 kr 91060961kr Atea l66436489kr 7805549kr l84260398kr 16800855kr 3062240kr 378 365 530 kr 91053534kr Crayon 164 187917kr 6196874kr 182721 586kr 18176378kr 4945000kr 376 227 754 kr 90648201kr Capiero 164707279 7628339 186244030 17506910 4532000 380 618 558 91610952 Med denna princip är avvikelsen mellan lägsta och högsta anbud 2,58%. Avvikelsen mellan lägsta och näst lägsta anbud är 0,57%. Staden har valt en metod för s.k nollställning där man bortser från samtliga anbudsgivares priser i de fall en enskild anbudsgivare inte har angett något pris. I förfrågningsunderlaget har det inte angetts några begränsningar av användningen av denna metod, såsom att tex. antalet prisuppgifter som kan nollställas är begränsade. I förfrågningsunderlaget punkt 0.1 anges att leve­ rantören ska prissätta fokussortimentet. Förfrågningsunderlaget ger emeller-­ tid inte någon möjlighet att komplettera anbudet i efterhand. Sökanden vid­ håller att detta förfarande brister i förutsägbarhet och likabehandling. Med mängden felaktigeter i de beräkningar, principer och den utvärderingsmo­ dell som Staden baserar tilldelningsbeslutet på yrkar Sökanden på att upp­ handlingen genomförs på nytt. Orimlig prissättning Genom att bereda anbudsgivarna tillfälle att kontrollera sina priser anser sig Staden ha säkerställt att anbudsgivarna inte lämnat oavsiktligt låga priser. Det åligger dock en upphandlande enhet att kritiskt kontrollera att medvetet lämnade priser är rimliga, att leverans av varor kan ske till det angivna pri­ set utan att samtidigt riskera företagets fortsatta verksamhet. Även om syf­ tet med en upphandling är att få det lägsta priset, kan det i slutänden bli kostsammare att välja den leverantör som lämnat orimligt låga priser om leverantören genom sin uppfyllelse hamnar på obestånd. I förlängningen LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida4 2 8250-08 begränsas då också konkurrensen. PC-Ware har för Novell lämnat ett total­ pris som understiger licensgivarens pris till anbudsgivarna med ca 31 MSEK. Hur väl denna förlust kan hanteras, ska ställas i relation till omsätt­ ning och resultat men också till Stadens krav på ekonomisk stabilitet. Vid sitt uttalande om spridningen mellan lämnade priser hänvisar Staden generellt till "upphandlingssammanhang". Denna jämförelse är felaktig och grundar sig i en bristande förståelse för den specifika bransch man upp­ handlar mot. Sökandens jämförelse mellan högsta och lägsta anbud syftar till att påvisa en spridning som är helt orimlig med tanke på branschens utformning, mar­ ginalnivå och övriga mekanismer. Detta rimmar illa mot Stadens påstående att man inför upphandlingen säkerställt att det genom licensgivarnas försorg skulle föreligga konkurrensneutralitet. Sökanden konkurrerar regelbundet med övriga anbudsgivare. Det skiljer sig alltid lite mellan de olika anbuden. Ofta skiljer det mindre än 2% mellan högsta och lägsta anbud och bara någon promille mellan de två lägsta anbu­ den. Normal marginalnivå i branschen mot offentlig sektor är ca 0-4%. Det är då anmärkningsvärt att en spridning om 53% mellan fem anbud skulle anses vara normalt. Staden påstår att det är mer korreki att jämföra det lägsta anbudet med det näst lägsta anbudet för att avgöra om prisnivån är rimlig. Även med detta som princip kan det konstateras att spridningen 8,82 % för tilldelningsbe­ slut 2 är orimligt med avseende på branschens utformning. Lägsta anbud Tilldelningsbeslut 1 413 642 103 kr Tilldelningsbeslut 2 489 684 421 kr Näst lägsta anbud 461 305 746 kr 532 861 019 kr Spridning 1 1,52% 8,82% LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Orimlig prissättning DOM Sida4 3 8250-08 Sid 2 femte stycket i Stadens yttrande visar att upphandlingen inte kan an­ ses ha genomförts på ett affärsmässigt och likabehandlande sätt. Övergång­ en till en förhandlad förhandling borde ha lett till en möjlighet för anbuds­ givarna att anpassa sin prissättning till förfrågningsunderlaget. Istället med­ förde beslutet och möjligheten att välja prislista, att det i praktiken är omöj­ ligt att köpa in produkter till det gamla priset och det saknas mekanismer i upphandlingen som reglerar prisförändringar. I femte stycket visar Staden på just det problem som uppstår genom att samma faktiska och inte relativa prisnivå ska gälla under hela avtalsperio­ den. Detta påverkar i högsta grad både lönsamheten och risken i anbudet. Sid 2 sjunde stycket: Självklart har det betydelse på vilket språk en produkt levereras till Staden. Eller menar Staden att språket inte har betydelse för priset på produkten? Båda tolkningarna är dock orimliga. Fokussortiment Sid 2 sjätte stycket, sid 3 andra stycket: Väsentliga punkter där Staden gör gällande att förändringar i produktutbudet inte är aktuella att reglera efter­ som avtalstiden är relativt kort. Denna slutsats är felaktig. Avtalstiden kan bli upp till4 år. Branschens produktcykler är snabba och förändringar kan ske månatligen i licensgivarens utbud och prissättning. Det finns redan nu produkter ur fokussortimentet som är utgångna och ersatta av ny pro­ dukt/version från tillverkaren tex. 2.6. 1.5 Windows Svr Ent 2003 R2 Swe­ dish. Prissättning för denna har inte reglerats. Denna problematik hanteras vanligtvis på annat sätt vid upphandlingar avseende IT. Att vidare uppge att utgångna produkter kan ersättas med likvärdiga produkter i fokussortimen- Sida 44 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN . tet är anmärkningsvärt då ytterst få produkter i fokussortimentet överlappar varandra med avseende på funktionalitet. Sid 3 första stycket: Fokussortirnentet var säkert korrekt med avseende på produkter. Det Sökanden har antagit är att volymerna inte motsvarar ett faktiskt inköpsbehov. Det totala priset för att köpa samtliga produkter i de antal som angivits skulle uppgå till över 500 000 000 SEK enligt likställan­ de av anbud. Staden har i st 2 under orimlig prissättning hänvisat till tjäns­ teutlåtandet där det framgår att ambitionen är att göra en besparing på 4-5 MSEK och att. inköpsvolymen var ca 49 MSEK. Upphandlingsmetodik Sid 3 fjärde stycket: Sökanden vill betona att det inte är tjänsten som sådan som ifrågasätts. Istället görs gällande att det ir1för ett avtal måste genomfö­ ras ett arbete för att ytterligare detaljera och precisera en specifikation för tjänstens leverans och utformning. Bakgrunden till att anbudsgivare tidigare inte framfört några synpunkter kan endast spekuleras i och saknar därför relevans. Sid 3 fjärde stycket: Stadens kormnentar visar endast hur stor skillnad det är i uppfattningen mellan Parterna beträffande frågan om hur omfattande arbe­ tet är att införa tjänsten för licensförvaltning i en så stor organisation och att ansvarsfördelningen och tidsplaner måste regleras i detalj. Sökanden får dessutom antas ha större erfarenhet av detta. Sid 3 sjätte stycket: Det framgår inte hur eller i vilken form denna informa­ tion ska överlämnas, hur informationen kvalitetssäkras, vid vilka tidpunkter etc. Detta är av väsentlig betydelse för tjänstens leverans. Sida4 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN Sid4 andra stycket: Sökanden har lämnat felaktig volymuppgift. I övrigt vidhåller Sökanden sin ståndpunkt. Det kanske saknar relevans i målet, men Sökanden finner det vara helt orimligt att Staden med 157 000 användare och4 3 000 klienter inte har någon planerad förändring av sin IT-miljö. Sär­ skilt med tanke på omfattningen av nu aktuell upphandling. Sid4 tredje stycket: Staden har feltolkat Sökandens svar. Sökanden skriver att ändringshantering (change management) inte regleras i underlaget, vil­ ket är ytterst viktigt att klargöra i ett avtal av denna storlek. Stadens tillba­ kavisande med hänvisning till ärendehantering är något helt annat. Sid4 fjärde och femte styckena: Sökanden vidhåller sin uppfattning, antag­ ligen beroende på annan erfarenhet. Sid4 sjätte stycket: Uppdraget kan inte tolkas på annat sätt än att anbudsgi­ varen ska hantera de ekonomiska transaktionerna i samband med licens•• överföring samt köp och försäljning av licenser som redan tidigare har köpts av Staden. När Staden säger att detta inte är ett omfattande arbete, föreligger det ett missförstånd hos någon av parterna vad gäller komplexi­ tet. Sid4 sjunde stycket: Sökandens invändning har troligtvis missuppfattats. Sid4 nionde stycket: Stadens svar går att tolka som att 100% definieras som det antal programvaror som leverantörens inventeringsprogram läser av. I förfrågningsunderlaget med tillhörande frågor och svar, redogör Sta­ den för att 100% motsvarar det totala antalet programvaror som finns in­ venterade. Dessa definitioner motsvarar inte varandra, eftersom det inte går att säkerställa att en inventeringsprogramvara hittar samtliga programvaror. Sökandens synpunkt i frågan är dock relaterad till att Staden i sitt krav an­ ger att anbudsgivaren ska identifiera 60% av antalet programvaror som in- Sida46 LÄNSRÄTTEN I DOM 8250-08 STOCKHOLMS LÄN stallerats vid avtalets start och99% efter ett år. Samtidigt anger man inte vilka programvaror eller vilket antal som utgör 100%. Kravet är inte på något sätt komplicerat att uppfylla, men komplicerat att mäta i %. Sid 5 tredje stycket: Kunder har oftast olika uppfattning om vad som är komplett. Staden gör i sitt yttrande gällande att de avser en databas med samtliga installerade programvaror på Stadens datorer/ klienter. Sökanden vill hävda att licensdatabasen bör innehålla samtliga de licenser som Staden har samt de avtal och övriga parametrar som styr vilken programvara, antal och version som Staden har rätt att använda. Stadens svar förstärker Sökan­ dens uppfattning, att det är delar som måste förhandlas innan ett avtal kan tecknas för leverans av tjänsten. Sammanfattning Vid en noggrann analys av samtliga anbud, tilldelningsbeslut och parternas inlagor i ärendet :framkommer det att upphandlingsresultatet är godtyckligt. Anledningen härtill är följande. Samtliga anbudsgivare har i någon form lämnat felaktiga priser. Några anbudsgivare har inte lämnat pris på samtliga produkter. Staden har i underlaget lämnat olika volymer till anbudsgivare. Några anbudsgivare har lämnat priser i USD, vilka har bedömts vara i SEK. • • • • Staden har räknat fel vid sammanställningen av anbuden och redovis­ • ningen av resultatet både vid det första och andra tilldelningsbeslutet. Anbudsgivare har med Stadens goda minne använt olika prislistor från • Novell. Beroende på hur Staden godtyckligt väljer att genomföra korrigeringar­ • na av felen, ger det olika vinnare. Prissättningsmodell saknas för hur priset utvecklas under avtalstiden. • • Framför allt gäller detta nya produkter, men även produkter utanför fo­ kussortimentet. Någon förhandling hölls aldrig efter övergången till förhandlad upp­ handling. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 47 8250-·08 Stockholms stad vidhåller i yttrande, daterat den 3 juni 2008, vad Staden tidigare anf"ört och framhåller bl.a. följande. Av Stadens senaste inlaga, bilaga 1 , framgår vilka produkter som inte var prissatta. Av bilagan framgår att det var totalt 1 1 produkter som det sakna­ des priser på från en eller flera anbudsgivare. Staden vidhåller att antalet icke prissatta produkter varit marginellt och att Stadens tillvägagångssätt vid nollställningen därför är förenligt med förutsättningarna för upphand­ lingen. Som alternativ har Staden prissatt produkterna enligt följande. Om endast en anbudsgivare lämnat pris har detta pris tillämpats på övriga an­ bud. Har två eller flera anbudsgivare prissatt posten har medelvärdet av lämnade priser tillämpats på övriga anbud. Används det tillvägagångssättet vid korrigeringen av anbuden påverkas, enligt bilaga 1 , inte utgången av upphandlingen. PC-Ware AB:s anbud är fortfarande lägst. Sökanden anför i yttrande, inkommet den 5 juni 2008, bl.a. följande. Staden tar endast hänsyn till icke prissatta produkter i den korrigeringsprin­ cip som används. Sökanden vidhåller att samtliga påtalade fel måste korri­ geras för att utvärderingen inte ska vara diskriminerande. Detta inkluderar de poster som är kraftigt lägre (>50 %) än marknadspriset och därmed orea­ listiska. I övrigt vidhålles vad som anförts i målet. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOMSKÄL DOM Sida4 8 8250-08 Tillämpliga bestämmelser m. m. Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl. a. att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap.4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap.4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Kravet på affärsmässighet kommer också till uttryck i 1 kap. 22 § LOU, av vilken framgår att den upphandlande enheten ska anta antingen det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till samtliga omständigheter som pris, leveranstid, driftkostnader m m, eller det anbud som har lägst anbudspris. Av 1 kap. 2 1 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande enhet får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för sär­ behandling eller konkurrensbegränsning. I 1 kap. 23 § LOU anges att en upphandlande enhet får förkasta ett anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten skriftligen be­ gärt förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Begreppet affärsmässighet får ses som ett utflöde av de inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (transparens), förutsebarhet, ömsesidigt erkämiande och proportionalitet. Av likabehandlingsprincipen följer att alla leverantörer ska behandlas lika, dvs. ges så lika förutsättningar som möjligt för att delta i anbud. Vissa leverantörer eller grupper av leverantörer f'ar inte ensidigt gynnas. Principen om transparens innebär att upphandlingsprocessen ska känne­ tecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphand­ las. Dock får förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida4 9 8250-08 Proportionalitetsprincipen innebär att de åtgärder som ska vidtas ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det som ska upphandlas. Den upphandlande enheten rar inte ställa större krav på leverantören än vad som behövs och är ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion med det som ska upphand­ las. Upphandlingsunderlaget Länsrättens bedömning Länsrätten finner mot vad Stockholms stad har anfört och vad som fram­ går av upphandlingsunderlaget att Sökanden inte har visat att skall-krav, utvärderingsmodell m.m. i upphandlingsunderlaget inte skulle vara nöd­ vändiga eller lämpliga för att uppnå det eftersträvade syftet. Inte heller kan det anses att skall-kraven är så vagt formulerade att de i något väsent­ ligt avseende skulle strida mot transparensprincipen. Vidare har Stock­ holms stad i enlighet med förutsättningarna i 1 kap. 22 § LOU valt utvär­ deringsformen det anbud som har lägst pris och därvid angett de kriterier som ska avgöra valet av anbud. De valda kriterierna kan inte anses strida mot kravet på sal