LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Christian Härdgård SÖKANDE Ragn-Sells AB, 556057-3452 Ombud: Bolagsjurist Bö1je Ryhn Ragn-Sells AB Box 952 191 29 Sollentuna MOTPART Mellanskånes Renhållnings AB Box 94 241 11 Eslöv Ombud: Advokat LeifPersson Advokatfirman Leif Persson AB Box 219 241 23 Eslöv SAKEN Mål nr 12356-09 E DOM Sida 1 (10) 2010 -02- 0 1 Meddelad i Malmö 2010 -02- 0 2 I �-!- Dok.Id 256293 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: lansratteniskane@dom.se Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller Ragn-Sells AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Mellanskånes Renhållnings AB:s upphandling avseende hantering av farligt avfall ska göras om. Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Bakgrund Mellanskånes Renhållnings AB (nedan Merab) genomför en upphandling avseende hantering av farligt avfall. Upphandlingen genomförs som för­ enklat förfarande i enlighet med bestämmelserna i LOU. Merab har i till­ delningsbeslut den 5 december 2009 antagit Stena Recycling AB (nedan Stena) som leverantör. Yrkanden BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. DOM 2010 -02- 0 1 Sida 2 12356-09 E Ragn-Sells AB (nedan Ragn-Sells) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett innebärande att Stenas anbud förkastas, att kostnaderna för kemister och säkerhetsrådgivare har beaktats vid utvärderingen samt att det vid utvärderingen inte ska göras någon begränsning på 200 kg per hämt­ ning. I andra hand yrkar man att upphandlingen ska göras om. Merab motsätter sig Ragn-Sells förstahandsyrkande men medger bolagets andrahandsyrkande. Länsrättens tidigare beslut i målet Länsrätten har den 9 december 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOMSKÄL DOM 2010 -02- 0 1 En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran- törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Sida 3 12356-09 E Relevanta bestämmelser - I 3 kap. 1 och 3 §§ LOU stadgas att värdet av kontrakt som beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som Europeiska gemenskapernas kommission beslutat eller lämnat meddelande om ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska öppet eller selektivt förfarande användas vid offentlig upphandling. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Relevanta uppgifter i förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget återfinns under punkten 3.3 "Kontroll av anbuds­ givare" bl.a. följande text: "MERAB ska kontrollera att anbudsgivaren har fullgjort sina skyldigheter avseende skatter, socialförsäkring, inte är på obestånd etc. Anbudsgivare styrker dessa förhållanden genom att till anbudet bifoga av skatteverket LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 får vara daterad tidigare än en (2) månader före sista anbudsdag". Av punkten 5. 1 "Omfattning av tjänsten" framgår bl.a. följande: "Omhändertagande av farligt avfall innebär dessutom följande: • Tillgång till Kemist med kompetens att på plats identifiera och sortera DOM Sida 4 12356-09 E 2010 -02- 0 1 ifylld blankett, SKV 4820 "begäran/svar offentliga uppgifter", vilken inte avfall Tillhandahålla säkerhetsrådgivning till beställaren enligt lagen (2006:263) om transport av farligt gods". • Av punkten 6. 1 "Utvärderingskriterier" framgår bl.a. följande: "Beställarens avsikt är att anta det anbud som klarar kvalificeringskraven och i övrigt bedöms ge lägst totala nettokostnad. Följande kostnader skall härvid beaktas. • • • Ersättning till anbudsgivare Egen hantering av farligt avfall Egen administration." Frågan om Merab !tar beaktat bestämmelserna om tröskelvärdesberäk- 1ting vid sitt val av uppltandlingsförfarande Parternas argumentering .Ragn-Sells: Merab har genomfört upphandlingen som en förenklad upp­ handling under tröskelvärdet. Det fanns emellertid anledning att anta att kontraktsvärdet skulle komma att överstiga tröskelvärdet om 1 9 1 1 155 kr. Det lägsta anbudet som erhölls uppgick till cirka 560 000 kr exklusive kostnader för kemister och säkerhetsrådgivare. Med en avtalstid på tre år och med möjlighet till förlängning med ytterligare ett år borde kon­ traktsvärdet rätteligen ha beräknats till drygt 2 200 000 kr, vilket är över tröskelvärdet. Upphandlingen borde därför inte ha genomförts som en för­ enklad upphandling under tröskelvärdet, utan ett öppet eller selektivt förfa­ rande skulle ha tillämpats. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2010 -02- 0 1 Sida 5 12356-09 E Merab: Vid upphandlingstillfället bedömdes värdet av upphandlingen un­ derstiga tröskelvärdet för förenklat förfarande. Detta har efteråt visat sig vara en felaktig bedömning. Det bekräftas att upphandlingen därmed inte skulle ha genomfö1is såsom en förenklad upphandling, utan i stället skulle ett öppet eller selektivt förfarande ha använts. Upphandlingen brister så­ lunda i detta avseende, ehuru bristen vid upphandlingsbeslutet inte var lätt att förutse. Länsrättens bedömning Det är ostridigt att Merab valt fel upphandlingsförfarande för upphandling­ en. Frågan blir då om Merab hade kunnat förutse detta och således valt ett annat förfarande. Inför valet av upphandlingsförfarande ska den upphand­ lande myndigheten beräkna värdet av det kontrakt som ska upphandlas, en s.k. tröskelvärdesberäkriing. Vid beräkningen ska kontraktets totala värde uppskattas. Det är vid denna beräkning givetvis svårt att uppskatta ett kon­ trakts verkliga värde, det vet man oftast först efter att upphandlingen är genomförd. Det är dock viktigt att en kvalificerad uppskattning på objekti­ va grunder görs. Vid tveksan1ma fall, då värdet ligger strax under tröskel­ värdet, bör bestämmelserna för upphandling över tröskelvärdena för säker­ hets skull väljas. Rätten finner det inte visat att Merab utfört en kvalificerad uppskattning av kontraktsvärdet. Det kan samtidigt konstateras att Merab i förevarande fall rätteligen borde ha valt öppet, alternativt selektivt, förfarande. Med anled­ ning härav fim1er länsrätten att Merab brutit mot bestärnmelserna i 3 kap. 1 och 3 §§ LOU om tröskelvärdesberäkning samt 4 kap. 1 § LOU om vil­ ket förfarande som ska väljas. Då bestänlmelserna för upphandling över tröskelvärdena är strängare och mindre flexibla än bestärnmelserna för upphandling under tröskelvärdena, kan det inte uteslutas att Ragn-Sells lidit eller kan komma att lida skada av Merabs handlande. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 värdering Parternas argumentering DOM Sida 6 12356-09 E 2010 -02- 0 1 Frågan om det var rätt av Merab att låta Stenas anbud gå vidare till ut­ Ragn-Sells: Anbudsgivare ska enligt förfrågningsunderlagef styrka att de fullgjort sina skyldigheter avseende skatter, socialförsäkringsavgifter m.m. För att styrka dessa uppgifter ska anbudsgivama till anbudet bifoga en av Skatteverket ifylld blankett SKV 4820, vilken inte får vara daterad tidigare än två månader före sista anbudsdag. Sista anbudsdag var den 3 1 oktober 2009. Den till Stenas anbud bifogade SKV 4820-blanketten var emellertid daterad den 15 augusti 2009, dvs. tidigare än två månader före sista an­ budsdag. Stenas anbud borde därför rätteligen ha förkastats. Underlåtenhe­ ten att förkasta ett anbud som inte uppfyller alla uppställda kvalificerings­ krav strider mot kravet på likvärdig behandling och den gemenskapsrättsli­ ga likabehandlingsprincipen. Merab: Merab har gjort en kontroll av kvalificeringskraven. Den av Stena bifogade blanketten var daterad den 14 augusti 2009. Denna miss på 14 dagar är ett rent misstag som Merab beklagar. Det överlämnas till rättens bedömning att avgöra om detta misstag är av sådan allvarlig art att upp­ handlingen av denna anledning strider mot likabehandlingsprincipen. Länsrättens bedömning Det är i målet ostridigt att Stenas anbud inte uppfyller skall-kravet avseen­ de den begärda SKV 4820-blanketten, vilken inte fick vara daterad tidigare än två månader före sista anbudsdag. Merab har trots denna brist låtit Ste­ nas anbud gå vidare till utvärdering. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav ska normalt förkastas. Merab har inte förmått visa skäl till varför DOM anbudet inte skulle ha förkastats. Rätten finner med anledning härav att Merabs agerande strider mot likabehandlingsprincipen. Frågan om Ragn-Sells har lidit, eller kan komma att lida, skada på grund av att utvärderingen avseende kostnader för tillgång till kemist samt tillhandahållande av säkerhetsrådgivare inte skett i enlighet med förfrågningsunderlaget Parternas argumentering Sida 7 12356-09 E LÄNSRÄTTEN I 2010 -02- 0 1 SKÅNE LÄN Avdelning 1 Ragn-Sells: I upphandlingen ingår inte bara tillhandahållande av behållare, hämtning och behandling av farligt avfall, utan även tillgång till kemist samt tillhandahållande av säkerhetsrådgivare. Anbudsgivarna har lämnat anbud på båda dessa tjänster. Kostnaderna för tjänsterna har emellertid inte alls beaktats vid den slutliga utvärderingen. Merab har således inte beaktat alla kostnader som kan uppkomma i fonn av ersättningar till anbudsgivare, vilket är utgångspunkten i förfrågningsunderlaget. Underlåtenheten att be­ akta kostnaderna för kemister och säkerhetsrådgivare strider mot kraven på öppenhet och likvärdig behandling samt principerna om transparens och likabehandling. Merab: Då anbuden utvärderades skedde detta med hänsyn till kostnaden för behandling, behållare och hämtning. Det är riktigt att man vid utvärde­ ringen även skulle ta hänsyn till tillgång till kemist samt tillhandahållande av säkerhetsrådgivare. Merab har utvärderat timkostnad för kemist och säkerhetsrådgivare. Årskostnad för dessa är svår att bedöma eftersom man � på förhand inte kan veta i vilken omfattning de kommer att anlitas. Merab har med utgångspunkt från antalet timmar som man anlitat kemist under år 2008, gjort en beräkning av årlig kostnad för kemist och säkerhetsrådgiva­ re. Enligt denna beräkning skulle Stenas anbud uppgå till 640 972 kr me­ dan Ragn-Sells anbud skulle uppgå till 711 342 kr. Det föreligger därmed i Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 12356-09 E 2010 -02- 0 1 SKÅNE LÄN Avdelning 1 denna del ett misstag i upphandlingen som vid en rättslig bedömning kan betraktas strida mot likabehandlingsprincipen, ehuru Stena alltjämt fram­ står som det bästa anbudet för Merab. Länsrättens bedömning Det får anses ostridigt att utvärderingen av kostnader för tillgång till kemist samt tillhandahållande av säkerhetsrådgivare inte har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Som det får förstås menar Merab dock att Ragn­ Sells inte har lidit någon skada av detta brott mot LOU. Anledningen till detta är att om utvärderingen skett på korrekt sätt så hade Stena ändå vun­ nit upphandlingen. Under förutsättning att Stenas anbud uppfyllt samtliga skall-krav hade Ragn-Sells inte kunnat anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada i denna del. Länsrätten har dock ovan fastställt att Stenas anbud rätteligen skulle ha förkastats. Vid en jämförelse av de tre kvarvarande anbuden kan det konstateras att det inte spelar någon roll om kostnaderna för tillgång till kemist samt tillhandahållande av säkerhetsrådgivare utvärderas eller ej, Ragn-Sells hade ändå vunnit upphandlingen. Med anledning härav finner länsrätten att Ragn-Sells inte kan anses ha lidit eller komma att lida skada i denna del. Frågan om Ragn-Sells har lidit, eller kan komma att lida, skada på grund av att det av förfrågningsunderlaget inte framgår att det endast tillåts hämtning av maximalt 200 kg farligt avfall per hämtning Parternas argumentering Ragn-Sells: Merab har vid utvärderingen avseende hämtning av de avfalls­ slag som hämtas tillsammans av någon anledning utgått ifrån att man bara LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning I kan hämta 200 kg per gång. En följd av detta är att Ragn-Sells belastas med fler hämtningar än Stena. Det fim1s emellertid inget underlag för att utgå ifrån att sammanlagt bara 200 kg kan hämtas vid varje tillfälle. En behållare på 0,6 m3 kan t.ex. ensamt innehålla avfall som väger mer än 200 kg. Ragn-Sells har därför vid utvärderingen belastats med ett för stort antal hämtningstillfällen. Den företagna begränsningen av den mängd som kan hämtas vid vai:je tillfälle strider mot kraven på öppenhet och likvärdig behandling samt de gemenskapsrättsliga principerna om transparens och likabehandling. Sida 9 12356-09 E Merab: Merab har vid utvärderingen av kostnad för hämtning bedömt alla anbudsgivare lika. Antalet hämtningar har beräknats med utgångspunkt från anläggningarnas faktiska tillstånd och anbudsgivarnas offererade be­ hållare. Enligt Merabs tillstånd, enligt förordningen om miljöfarlig verk­ samhet och hälsoskydd, får Merab inte vid något tillfälle lagra mer än 1,0 ton amiat farligt avfall, vilket motsvarar cirka 800 kg lösningsbaserat färg­ avfall och 200 kg övrigt avfall. Sådant avfall måste sålunda hämtas ganska ofta för att en anläggnings tillstånd inte ska överskridas. Det belaäftas att förfrågningsunderlaget från början kunde vara något bättre preciserat så att dessa mängder och behov av borttransport bättre klai·gjordes. Felet i upp­ handlingen och dess utvärdering kan därmed anses strida mot likabehand­ lingsprincipen. Merab vidhåller dock alltjämt uppfattningen att Stena har lämnat "det bästa anbudet". Länsrättens bedömning Det är i målet ostridigt att det inte framgår av förfrågningsunderlaget att det vid utvärderingen avseende hämtning av övrigt avfall skulle bedömas utifrån förutsättningen att maximalt 200 kg kan hämtas per gång. Detta har lett till att Ragn-Sells påförts ett stort antal hämtningstillfällen, vilket i sin tur har lett till ett högre pris på anbudet. Det kan inte uteslutas att Ragn- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2010 ·0200 0 1 Sida 10 12356-09 E Sells hade utformat sitt anbud annorlunda om denna förutsättning hade angivits i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget strider därmed mot principen om transparens. Länsrätten finner att Ragn-Sells på grund av detta lidit eller kan komma att lida skada. Sammanfattning Länsrätten finner att Merab brutit mot bestämmelserna om tröskelvärdes­ beräkning då fel upphandlingsförfarande valts för upphandlingen. Rätten anser vidare att Merab rätteligen borde ha uteslutit Stena från upphandling­ en, då bolaget inte uppfyllt ett i förfrågningsunderlaget uppställt skall-krav. Länsrätten finner att utvärderingen avseende kostnader för tillgång till ke­ mist samt tillhandahållande av säkerhetsrådgivare inte skett i enlighet med förfrågningsunderlaget, men att Ragn-Sells inte kan anses ha lidit skada på grund av detta fel. Rätten anser att förfrågningsunderlaget strider mot prin­ cipen om transparens, avseende hämtning av övrigt avfall och utvärdering­ en av densaimna. Förutsättningar fim1s därför för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att åtminstone en av bristerna är hänförlig till förfråg­ ningsunderlaget anser länsrätten att upphandlingen ska göras om. Särskilda upplysningar Länsrättens interimistiska beslut från den 9 december 2009 upphör i och med denna dom att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) '):,-\.I ,,/ " !lI u__· '] ''I•Viv ,a r · •. L11\11 ffiiN1,i\ .f11\!"•f1 1i. 1 ,1 \-:/�\JJ�, ''' •i\,, \1;'1•\Ji�\: Ola B�ändström JIfi\Jt SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars fmns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnununer. Dessutom skall adress och telefonnmmner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kanunarrätten, 2.. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens nanm, målnmmner samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nmmner. 0:,0 0 N www.domstol.se