KAMMARRÄTTEN Sida 1 (7) Mål nr 1534-15 KONKURRENSVERKET 2015 -09- 0 9 .- Avd Dnr KSnr I STOCKHOLM � Avdelning 02 DOM 2015-09-07 Meddelad i Stockholm KLAGANDE ICM Kungsholms AB, 556257-2189 Ombud: Jur.kand. Catherine funergård Bergh & Co Advokatbyrå AB Jungfru.gatan 6 114 44 Stockholm MOTPART Aktbil SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 29 januari 2015 i mål nr 29221-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 345496 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 2 Målm 1534-15 YRKANDEN M.M. ICM Kungsholms AB (ICM) yrkar att kammarrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen ska rättas eller göras om. ICM framför i huvudsak följande till stöd för sitt överklagande. För att avgöra om ett allvarligt fel begåtts måste det göras en individuell bedömning i det enskilda fallet. Det innebär att domstolen bl.a. måste se vad som föranlett de påstådda felaktigheterna. Förvaltningsrätten har i sin bedömning inte tagit hänsyn till de förklaringar som bolaget anfört till varför medgivna fel har uppstått. De medgiva felen har begåtts i huvudsak under åren 2010 -2011. Vid denna tidpunkt var Mikael Signer företrädare för ICM i den mening som avses i lagen (2007:1091) om offentligt upphandling (LOU). Av de handlingar som SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) lämnat in framgår att SKI:s diskussioner med ICM avseende de medgivna felen gick via Mikael Signer. Mikael Signer företrädde alltså ICM både formellt, operativt och i sak beträffande de medgivna felen. Sedan januari 2014 är Mikael Signer extern VD i Marko Kaj Moving AB (MKM). MKM är en av de anbudsgivare som passerade kvalificeringsfasen i upphandlingen. SKI har inte tillämpat uteslutningsregeln i 10 kap. 2 § 4 LOU på MKM trots att bl.a. de medgivna felen är hänförliga till den tiden under vilken MKM:s Mikael Signer företrädde ICM. Uteslutningsregeln har således inte tillämpas på ett sätt att anbudsgivarna har behandlats lika under upphandlingsprocessen. En uteslutning måste vidare vara proportionerlig i förhållande till vad leverantören har gjort sig skyldig till. Förvaltningsrätten har funnit att uteslutningen inte strider mot proportionalitetsprincipen utan att föra något närmare resonemang kring frågan. Felen är i huvudsak 3 ,5--4 år gamla och ringa. De måste vidare sättas i proportion till antalet uppdrag och fakturor som omfattas av Ramavtal 2010. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 3 Mål nr 1534-15 Det saknas närmare vägledning i förarbetena om vilka åtgärder som ska anses utgöra sådana allvarliga fel, men i praxis finns visst stöd för att bristerna ska ha varit systematiska eller upprepade. Det kan dock inte anses utgöra en förutsättning för att allvarligt fel i yrkesutövningen ska föreligga. Det har t.ex. även betydelse om anbudsgivare har vidtagit åtgärder för att avhjälpa felen. SKI anser att överklagandet ska avslås och framför i huvudsak följande. ICM:s anbud förkastades med hänvisning till två olika omständigheter som var för sig utgör allvarliga fel i yrkesutövningen. Sedda tillsammans utgör omständigheterna emellertid än starkare grund för uteslutning. Dessa grunder är konkurrensbegränsande samarbete respektive tidigare avtalsbrott. De medgivna avtalsbrotten utgör endast en mindre del av de fel SKI anser vara styrkta och som SK.I har haft som grund för uteslutning. ICM har anfört ett antal skäl till varför de medgivna felen uppstod. Detta var sammanfattningsvis därför att ICM inte utan att bryta mot avtalet klarade av att utföra alla uppdrag som bolaget erhöll genom Ramavtal2010. Detta är inte e n förmildrande omständighet fö r att exempelvis ta in underleverantörer som inte varit en del av anbudet. Det faktum att vissa avtalsbrott begick så tidigt som 20 10 innebär inte att de inte är relevanta. En annan ordning skulle innebära att en hävning av ett ramavtal pga. allvarliga avtalsbrott tidigt i en ramavtalsperiod inte kan ligga till grund för en uteslutning vid upphandlingen av påföljande ramavtalsperiod. De av ICM medgivna avtalsbrotten är inte ringa utan avser centrala och viktiga aspekter av ramavtalen. SK.I har inte brutit mot likabehandlingsprincipen. Situationen att en företrädare för en anbudsgivare eventuellt har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen är inte en likadan situation som att anbudsgivaren har gjort det. Det är delvis olika bestämmelser och olika bedömningar som KAMMARRÄTTEN DOM Sida 4 I STOCKHOLM Avdelning02 Målnr1534-15 måste göras. Det är härutöver ICM som har bevisbördan för att Mikael Signer kan läggas de medgivna felen till last på ett sätt som motsvarar det sätt på vilket SK.I och förvaltningsrätten lagt ICM till last. ICM har slutligen inte lidit skada. SK.I antog två leverantörer i rangordningen. ICM har endast invänt mot MKM. Hade inte MKM:s anbud kunnat antas så hade Sundsvalls Expressbyrå tilldelats ramavtal som enda leverantör. ICM har således inte kunnat lida skada av att MKM:s anbud antogs i upphandlingen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Bevisbörda och beviskrav Enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU är det den upphandlande myndigheten som ska visa att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Vad gäller beviskravet har Högsta förvaltningsdomstolen i sitt avgörande HFD 2013 ref. 61 uttalat att det för att utesluta en leverantör är tillräckligt att den upphandlande myndigheten gör sannolikt att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Huvudfrågan i målet är alltså om SK.I har gjort sannolikt att ICM gjort sig skyldigt till ett allvarligt fel i yrkesutövningen och att SK.I haft rätt utesluta ICM från den aktuella upphandlingen. SK.I har som grund för uteslutningen av bolaget bl.a. åberopat ett antal avtalsbrott som ICM ska ha begått under den tid det tidigare ramavtalet löpte. ICM har medgett vissa av dessa fel. SKI har vidare åberopat en stämningsansökan som Konkurrensverket lämnat in till Stockholms tingsrätt till stöd för sin inställning. Frågan om stämningsansökan kan utgöra grund för uteslutning har inte prövats av förvaltningsrätten. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning02 DOM Sida 5 Målm1534-1 5 Är avtalsbrotten ett allvarligt fel i yrkesutövningen? EU-domstolenhariendomden13 december2012,målmC-465/11 Forposta SA och ABC Direct Contact sp. zo.o mot Poczta Polska, uttalat att begreppet "allvarligt fel i yrkesutövningen" omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende och inte endast överträdelser av i strikt mening etiska regler för den yrkesgrupp som aktören tillhör. Att en leverantör inte iakttar sina avtalsskyldigheter kan enligt EU-domstolen i princip anses utgöra ett fel i yrkesutövningen. Enligt EU-domstolen ska dock begreppet "allvarligt fel" förstås så att det vanligtvis syftar på ett agerande från den aktuella leverantörens sida som tyder på att denna har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning. Att ett kontrakt eller en del av ett kontrakt genomförs felaktigt, ungefärligt eller bristfälligt kan eventuellt visa att den ifrågavarande leverantören har en bristande yrkeskompetens, men innebär inte automatiskt att ett allvarligt fel har begåtts. För att kunna slå fast att ett "allvarligt fel" har begåtts är det enligt domstolen i princip nödvändigt att göra en konkret och individuell bedömning av den aktuelle leverantörens inställning. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att deltagande i förfaranden med osanna fakturor i syfte att bl.a. betala löner till svart arbetskraft måste anses vara ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan leda till uteslutning från en upphandling (se HFD 2013 ref. 61 ). Kammarrätten gör följande bedömning. Det är ostridigt att ICM begått vissa avtalsbrott inom ramen för det tidigare ramavtalet med SKL Vid bedömningen av om dessa fel ska betraktas som allvarliga eller inte anser kammarrätten att den KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I STOCKHOLM Avdelning02 Målnr1534-15 upphandlande myndigheten måste göra en proportionalitetsbedömning. Hänsyn måste då bl.a. tas till verksamhetens karaktär och omfattning. Graden av allvar bör också påverkas av vad som förekommit efter att felen begåtts och vad som med fog kan förväntas om ett nytt avtal ingås Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 5 december2012 i mål nr2022-12). De fel som SK.I har åberopat som grund för en uteslutning av ICM är bl.a. att bolaget anlitat underentreprenörer på ett otillåtet sätt, felfaktureringar, uteblivna rabatter, personal som arbetat utan identifikationshandlingar och att bolaget använt fordon utan tillstånd. En del av felen har lett till att ICM fått erinringar från SK.I vilket tyder på att de har haft väsentlig betydelse för SK.I. En upphandlande myndighet har även valt att häva avtalet med ICM. Vissa av felen är till sin natur allvarliga såsom att bolaget anlitat underentreprenörer och personal som arbetat utan identifikations­ handlingar samt använt fordon utan tillstånd. En del andra fel, t.ex. felfaktureringama, måste sättas i relation till verksamhetens omfattning. Det rör sig t.ex. om kostnadsposter som fakturerats trots att de prissatts till 0 kr enligt anbudet och rabatter som inte lämnats. Sammanlagt har över 12 000 fakturor ställts ut, av vilka cirka 1 200 innehållit felaktigheter. Enligt Ernst & Youngs utredning har det sammantaget rört sig om ett stort belopp, 7 3 64 499 kr, som Stockholms stad har förlorat i rabatter. ICM har invänt att utredningen är missvisande men samtidigt krediterat vissa felfakturerade belopp. Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att de olika kontraktsbrotten har varit omfattande. Vissa av dem har också upprepats trots att SK.I har erinrat ICM om dem. Kammarrätten finner därför att ICM har gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen i den mening som avses i 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. Att SK.I har KAMMARRÅTTEN DOM Sida 7 I STOCKHOLM Avdelning02 Målnr1534-15 förlängt avtalet med ICM eller att majoriteten av de upphandlande myndigheterna även efter den förlängda avtalstiden har valt att ge uppdrag till ICM utgör inget hinder för att pröva frågan om uteslutning av anbudgivaren. Inte heller det faktum att fyra år passerat sedan en stor del av de påtalade avtalsbrotten begicks eller att bolaget i uppstartstillfället inte hade tillräckligt med resurser för att hantera det stora inflödet av uppdrag utgör hinder för uteslutning. Kammarrätten anser således att SKI har haft fog för att utesluta ICM från upphandlingen. Konkurrensbegränsande samarbete När det gäller uteslutning på grund av konkurrensbegränsade samarbete har förvaltningsrätten inte prövat den grunden för uteslutning. Med anledning av detta och med hänsyn till utgången i målet anser kammarrätten att det inte finns skäl att pröva denna grund för uteslutning målet. Överklagandet ska således avslås. Cecilia snrJ�( ecilia Landelius kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent Af'e Kämell � kammarrättsråd � Anna Eriksson Vallin föredragande CJ�ÖVERKl,N bw:nn�IA� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet14 SÖKANDE DOM 2015-01-29 Meddelad i Stockholm Målm 29221-14 Sida l (12) ICM Kungsholms AB, 556257-2189 Ombud: Jur.kand. Catherine Innergård Bergh & C o Advokatbyrå AB Jungfrugatan 6 11444Stockholm MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 555909 Postadress Besöks adress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm 08-561 680 00 ·E-post: 08-561 680 01 forvaltmngsrattenistockholm@dorn.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29221 -1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomför en samordnad upp­ handling av flytt- och transporttjänster på uppdrag av Nacka kommun, Täby kommun, Vax.halms stad, Lidingö stad, Värmdö kommun och Dan­ deryds kommun, dnr STIC 2014. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 19 november 2014 framgår att an­ nan anbudsgivare än ICM Kungsholms AB (ICM) har antagits. ICM yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte :far avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att ICM inte utesluts från upphandlingen och dess anbud utvärderas. ICM yrkar i andra hand att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a följande; SK.I har uteslutit ICM från upphandlingen under kvalificeringsstadiet med hänvisning till 10 kap. 2 § 4 LOU. Som skäl för detta har SKI hänvisat till Konkurrensverkets pågående tingsrättsprocess mot bl.a. ICM samt till kon­ traktsbrott som påstås ha skett under det av SKI tidigare upphandlade ram­ avtalet Möbel- och kontorsjlyttning 2010 (Ramavtal 2010). Det föreligger inte grund att utesluta ICM enligt 10 kap. 2 § 4 LOU, ef­ tersom SKI inte visat att ICM begått allvarligt fel i yrkesutövningen. Ute­ slutningen strider vidare mot proportionalitetsprincipen, bl.a. med hänsyn till den tid som förflutit sedan de påstådda kontraktsbrotten ska ha begåtts och eftersom de s.k. "self-cleaning"-åtgärder som vidtagits av ICM inte har beaktats. Uteslutningen står även i strid med likabehandlingsprincipen ef..: tersom anbudsgivare inte har behandlats lika under upphandlingsprocessen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 292 21-14 Allmänna avdelningen Bakgrund Ram.avtal 2010 innebar ett mycket stort uppdrag och ICM hade förberett sig väl inför planerad avtalsstart. Tilldelningsbeslut och avtalstecknande drog dock ut på tiden och när ram.avtalet väl tecknades var det med kort varsel och ICM:s under många månader upprätthållna startberedskap var inte lika omfattande som om avtalet hade tecknats enligt plan. Det var där­ för svårt för ICM att i början av avtalsperioden uppbåda erforderliga resur­ ser för att genomföra de omfattande åtagandena i Ram.avtal 2010. Ram.avtal 2010 har under avtalets gång gett upphov till :frågetecken hur vissa bestämmelser ska tolkas och tillämpas. ICM har därför sedan början av2 011 begärt att få till stånd möten med SKI för att diskutera och gemen­ samt fastslå tilläm.pningsprinciper. ICM:s försök att få SKI att medverka i en dialog om tolkningen av Ramavtal 2010 har dock varit resultatlösa ICM har därför tvingats tolka Ramavtal 2010-i de delar de varit oklart - efter bästa förmåga. ICM har aktivt samarbetat med kunder för att klargöra förhållanden och omständigheter och även aktivt arbetat för att få till stånd samma samarbete med SKI. ICM:s uppfattning är att de tolknings- och tillämpningsproblem som uppstått till allra största delen har kunnat hante­ ras och lösas efter hand. ICM:s uppfattning är vidare att tolknings- och tillämpningsproblem aldrig hade behövt uppstå om SKI hade samarbetat med ICM bättre. I den mån feltolkningar eller misstag begåtts av ICM har dessa kunnat rättas i enlighet med Ramavtal 2010. Den 3 april 2012 meddelade SKI att inköpscentralen önskade förlänga Ramavtal 2010 med ICM. Ramavtal 2010 förlängdes för perioden den 1 maj2012-den30 april2013. Från den1 maj2013 valde elva av fjorton upphandlande enheter att fortsätta sitt samarbete med ICM och förlängde Ramavtal 2010 ytterligare ett år. Ett beslut att inte förlänga Ramavtal 2010 ska inte tolkas som en missnöjdhet över hur ICM utfört tidigare uppdrag. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29221-14 Allmänna avdelningen Tvärtom, Stockholms stad som var en av de upphandlande enheterna som inte förlängde Ramavtal 2010 efter den1 maj 201 3 , valde trots detta att fortsätta att anlita ICM under efterföljande år. Uteslutningsgrunderna En stämningsansökan från Konkurrensverket med påstående om överträ­ delse av konkurrenslagen (KL) är inget sådant myndighetsbeslut som i sig utgör tillräckligt bevis för att allvarligt fel i yrkesutövningen faktiskt be­ gåtts. Överträdelser av 2 kap.1 § KL kan utgöra ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan leda till uteslutning enligt1 0 kap. 2 § 4 LOU. ICM har dock inte gjort sig skyldig till den överträdelse av 2 kap.1 § KL som görs gällande, varför10 kap. 2 § 4 LOU inte är tillämpbar. ICM har heller inte gjort sig skyldigt till "upprepade och omfattande" av­ talsbrott. ICM kan vitsorda: (i) Att ICM använt underleverantörer vid ett fåtal tillfällen under Ramavtal 201 0:s initiala fas, (ii) Att en av ICM:s anställda inte legitimerat sig vid ett tillfälle vid flytt i april2011, samt (iii) Att i undantagsfall rabatter av misstag inte utgått, eller kost­ nadsposter felaktigt fakturerats, och därefter krediterats av ICM. Vad avser Stockholms stad har Stockholm stad inte riktat några återkrav mot ICM. Den utredning från Ernst & Young som SKI hänvisar till i målet bygger på felaktiga premisser och ska därför lämnas utan avseende. De fel som begåtts har varit ringa och ursäktliga. Felen är inte sådana att de är att anse som ett allvarligt fel i yrkesutövningen som motiverar uteslut­ ning enligt1 0 kap. 2 § 4 LOU. Det faktum att SKI valde att förlänga Ram­ avtal2010 medICMbådeår2012ochår2013,talarförattSKIviddenna I STOC_KHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ~ I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tidpunkt inte bedömde felen som allvarliga. Det ter sig därför orimligt att SKI flera år senare finner att felen är sådana att de motiverar uteslutning. Proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU De påstådda kontraktsbrotten som framgår av beslutsunderlaget hänför sig i huvudsak till år 20 10 och första hälften av 20 11. Kontraktsbrotten är fel­ aktigt beskrivna alternativt har aldrig inträffat. Även om ICM skulle ha gjort sig skyldigt till kontraktsbrott på det sätt som SKI gör gällande, upp­ fyller beslutet att utesluta ICM inte kravet på proportionalitet. Skälen till . detta är att det rör sig om ett obetydligt antal fel av ringa karaktär, de av SKI påstådda kontraktsbrotten är 3,5 -4 år gamla och effektiva "self­ cleaning"-åtgärder har vidtagits. ICM har sedan det tidigare ramavtalet ingicks förvärvats av nya ägare. De nya ägarna har sedan övertagandet arbetat med att förbättra ICM:s proces­ ser och tjänster, vilket lett till att bolaget i dag har en helt ny organisation jämfört med 2010 /20 11. Vad avser eventuella fel som skett under Ram.av­ tal2010 har ICM genast vid felens konstaterande avhjälpt dessa. Vid prövningen av målet bör förvaltningsrätten beakta såväl åldern på de förhållanden som SKI kan styrka som de "self-cleaning"-åtgärder som ICM har utfört. Det följer av den proportionalitetsprincip som idag gäller för alla uteslutningsbeslut, dvs. åtgärden måste vara proportionell i förhål­ lande till det som den upphandlande enheten kan göra sannolikt. Det nyligen antagna upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) ger en vägled­ ning för tillämpningen av proportionalitetsprincipen. Kommissonen har i det nya upphandlingsdirektivet valt att inkludera bestämmelser om s.k. "self-cleaning". "Self-cleaning"-åtgärder är åtgärder som en leverantör vidtagit för att komma till rätta med tidigare begångna fel. Genom att upp- Sida5 2 922 1-14 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 922 1 - 1 4 Allmänna avdelningen handlande myndigheter prövar om självsanering utförts kan det hjälpa myndigheten att genomföra en objektiv och heltäckande bedömning av leverantören innan uteslutning sker. SKI bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Konkurrensbegränsande samarbete Överträdelse av 2 kap. 1 § KL utgör allvarligt fel i yrkesutövningen som, om övriga förutsättningar är uppfyllda, kan leda till uteslutning från en upphandling. Enligt 10 kap. 2 § 4 LOD får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören har gjort sig skyldig till ett allvar­ ligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Något krav på myndighetsbeslut föreligger således inte. Högstaförvaltningsdomstolen(HFD)harimålHFD2013 ref. 61 tagit ställning till vilket beviskrav som ska tillämpas när en upphandlande myn­ dighet utesluter en leverantör med hänvisning till att denne gjort sig skyl­ dig till allvarligt fel i yrkesutövningen. HFD slog fast att det är tillräckligt att upphandlande myndighet gör detta sannolikt. Bedömningen tar endast sikte på förhållandena vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet. I målet hade den upphandlande myndigheten till stöd för beslutet åberopat ett ompröv­ ningsbeslut från Skatteverket, vilket var föremål för prövning men inte ändrat av högre instans. HFD fann att den upphandlande myndigheten där­ igenom hade fullgjort sin bevisbörda och hade fog för att utesluta leveran­ tören. Det är nödvändigt att upphandlande myndigheter ska kunna beakta stäm­ ningsansökan, precis som upphandlande myndigheter kan beakta ett ej la­ gakraftvunnet omprövningsbeslut från Skatteverket. För det fall ett la­ gakraftvunnet avgörande skulle behöva inväntas skulle uteslutningsgrun- I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29 221-14 Allmänna avdelningen den allvarligt fel i yrkesutövningen sällan kunna tillämpas på överträdelser av 2 kap. 1 § KL. Utredningar och rättsliga prövningar av sådana överträ­ delser tar regelmässigt mycket lång tid. Lika lite som det kan krävas att en upphandlande myndighet ska kunna bedöma sannolikheten för att ett över­ klagat skatteverksbeslut ändras kan det krävas att upphandlande myndighet kan bedöma sannolikheten att Konkurrensverkets stimningsansökan av­ I STOCKHOLM slås. HFD:s praxis innebär att upphandlande myndigheter och förvalt- ..J- ningsdomstolar kan förlita sig på tillsynsmyndigheternas bedömningar. SKI anser att en överträdelse av 2 kap. 1 § KL utgör en synnerligen allvar­ lig förseelse och att uteslutning från upphandling är proportionerligt i för­ hållande till förseelsen. Av Konkurrensverkets ITT:ämningsansökan framgår attöverträdelsenpågicktillochmedden29 april2014.Denliggersåledes nära i tiden. SK.I anser att ute�lutning av ICM är proportionerlig i förhål­ lande till den överträdelse av 2 kap. 1 § KL som ligger till grund för Kon­ kurrensverkets stämningsansökan. Tidigare kontraktsbrott SKI genomförde upphandlingen av Ramavtal 20 10 för ett antal upphand­ lande myndigheters räkning. ICM tilldelades ram.avtal med bästa rangord­ ning för fyra geografiska områden. Ramavtalen har medfört omfattande arbete för SKI som ramavtalsförvaltare samt för de avropande myndighet­ erna. Detta på grund av att ICM inte följt de villkor som anges i ramavtalen samt i ICM:s anbud, vilket också ledde till erinringar och i ett fall till häv- · mng. SKI och ICM har haft flera möten angående Ramavtal 20 10 . Avtalet ledde till omfattande badwill och dålig publicitet på båda sidor och tilliten par­ terna emellan var låg. Vissa av avtalsbrotten kan sedda var för sig te sig mindre väsentliga. Det är emellertid viktigt att en sammantagen bedömning Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29 221-14 av ICM:s avtalsbrott görs. Antalet avtalsbrott och det faktum att de i vissa fall fortsatte även efter erinran gör att en uteslutning på grund av hävning­ en är befogad. Parterna är överens om att ICM på ett otillåtet sätt använde underleverantö­ rer vid fullgörandet av uppdrag enligt Ram.avtal 2 010. ICM anser dock att användandet av underleverantörer var ursäktligt då bolaget inte hade till­ räckliga resurser att utföra uppdragen. Om en leverantör inte hade tillräck- liga resurser att genomföra uppdrag enligt Ramavtal2010 kunde leverantö­ ren tacka nej till uppdraget och låta det gå till nästa leverantör i rangord­ ningen. Det finns ingen ursäkt för att i stället för att tacka nej till uppdrag genomföra dem genom ej godkänd underleverantör. Det är mycket viktigt för upphandlande myndigheter att uppdrag genomförs av de företag som lämnat anbud och som kontrollerats i upphandlingen. Under ramavtal 2010 har ICM använt fordon utan tillstånd och även till­ lämpat prisvillkor felaktigt. I upphandlingen fanns möjlighet för anbudsgi­ vare att erbjuda rabatter på fakturerat pris från 100 000 kr respektive 3 00 000 kr. ICM erbjöd 80 procents rabatt från 100 0000 kr och 85 pro­ cents rabatt från300 000 kr. Rabatterna skulle avräknas frånfakturerat pris exklusive moms samt beräknas på det eller de uppdrag som kunden avro­ par vid ett och samma beställningstillfälle. Det säger sig självt att en till­ lämpning av rabatterna skulle i nnebära att ICM får en mycket låg intäkt för ett uppdrag. Det har därför varit en del diskussioner och olika tolkningar kring när rabatt ska utgå. En utredning som Ernst & Young utfört på upp­ drag av Stockholm stad visar att staden har förlorat 7 3 6449 kr på ute­ blivna rabatter. När Sundbyberg stad beställde flyttjänster avseende Stadsbiblioteket i no­ vember 2012 för 102 73 5 kr utgick ingen rabatt på flytten. Efter att staden påtalat detta för ICM krediterade ICM staden 82 23 6 kr. Det har under ti- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 9221-14 A11männa avdelningen digare ram.avtal även förekommit att ICM fakturerat sådant som enligt pris­ listan skulle ingå i prissättningen och att bolaget tagit betalt för kostnads­ poster som prissatts till 0 kr i anbudet. ICM har i maj 2011 under ram.avtalet med Stockholms stad erinrats om att upphöra med användningen av egna avtalsvillkor. Även efter erinran har ICM dock fortsatt att tillämpa egna avtalsvillkor. ICM har även använt personal som vid pågående flyttuppdrag inte kunnat styrka sin anställ­ ningstillhörighet med identitetshandlingar. ICM tycks anse att agerandet varit ursäktligt. SKI bestrider detta. Kontrollen av arbetarnas identitet är viktig för att upphandlande myndighet ska kunna säkerställa att svartarbete inte utförs. ICM gör en poäng av att flera av de ram.avtal som inte hävdes förlängdes samt att Stockholms stad, som inte förlängde ramavtalet, använt ICM även efter avtalsperioden. Detta saknar, enligt SKI, betydelse för bedömningen av huruvida ICM gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Att avtal förlängs behöver inte bero på att upphandlande myndigheter är nöjd med leverantörens arbete. Exempelvis kan upphandlande myndigheter be­ höva förlänga avtal för att inte tvingas till direktupphandling. De olika kontraktsbrotten har varit upprepade och omfattande. De har i vissa fall inte upphört trots SKI:s erinran däroni. En uteslutning av ICM:s anbud på grund av de aktuella kontraktsbrotten är proportionerlig. Enligt gällande rätt finns ingen skyldighet att låta anbudsgivaren presentera "self­ cleaning"-åtgärder och följaktligen inte heller att beakta dessa vid proport­ ionalitetsbedömningen. SKI har inte genom att utesluta ICM från upphandlingen brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29 22 1-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 10 kap. 2 § LOU anges följande. En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören 1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2 . är föremål för ansökan om k:onkurs, tvångslikvidation, tvångsförvalt­ ning, ackord eller annat liknande förfarande, 3. genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövning­ en, 4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upp­ handlande myndigheten kan visa detta, 5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller 6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar ell�r lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmel­ serna i 10 eller 11 kap. Är leverantören en juridisk person, f'ar leverantören uteslutas om en före­ trädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket4. Myndigheten f'ar, utom i de fall som avses i 4 §, begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2 , 3 eller 5. Förvaltningsrättens bedömning ICM har uteslutits från den i målet aktuella upphandlingen på grund av att SKI ansett att bolaget gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. Förvaltningsrätten har i målet att pröva om SKI med stöd av 10 kap. 2 § 4 LOU haft skäl för att utesluta ICM. Som skäl för att utesluta ICM från upphandlingen har två grunder angetts; tidigare avtalsbrott och konk:urrensbegränsande samarbete. De avtalsbrott Sida l1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29221-14 Allmänna avdelningen som SKI har åberopat som skäl för uteslutningen ska ha ägt rum under ti­ digare gällande ramavtal (Ram.avtal 2010). Vissa av de avtalsbrott som SKI har hänvisat till har medgetts av ICM. Det är i målet t.ex. ostridigt att rabatter inte alltid har lämnats i enlighet med kontraktsvillkoren och att kostnadsposter i vissa fall har fakturerats felaktigt. Det är vidare ostridigt att ICM under tidigare gällande ram.avtal på ett otillåtet sätt använt sig av underleverantörer. Förvaltningsrätten anser att redan de förseelser som medgetts av ICM i målet ger tillräckligt stöd för bedömningen att bolaget vid tidigare avtals­ förhållande har agerat på. ett sådant sätt att det har funnits förutsättningar för att utesluta bolaget med stöd av 10 kap. 2 § 4 LOU. Det förhållandet att SKI har förlängt det tidigare ramavtalet med ICM förändrar inte denna bedömning. Någon skyldighet för SK.I att beakta eventuella "self­ cleaning"- åtgärder från ICM:s sida kan inte anses ha förelegat. Förvalt­ ningsrätten finner inte heller att SKI genom att utesluta ICM har brutit mot någon av de principer som kommer till uttryck i 1 kap.9 § LOU. Förvalt­ ningsrätten finner således att SKI inte har agerat felaktigt som uteslutit ICM på grund av tidigare inträffade avtalsbrott. Vid denna bedömning saknas skäl att pröva frågan om SK.I haft fog för att utesluta bolaget till följd av konkurrensbegränsande samarbete, vilket också åberopats som grund för uteslutningen Förvaltningsrätten finner sammanfat1:m?gsvis att SK.I haft fog för att ute­ sluta ICM till följd av tidigare avtalsbrott. Det saknas därför skäl för ingri­ pande enligt LOU och ansökan ska således avslås. I STOCKHOLM Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29221- 14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns Robert Johansson Rådman Carina Westin har varit föredragande. .ai+�� .,_�l�\X;'�I HUR MAN ÖVERKLAGAR SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga ,--<:i'.,--<0N . Q Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttj änster eller lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ,,..... C\ www.domstol.se