FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-05-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 9244-11 Enhet 17 Sida 1 (7) TeknodontAB, 556561-7031 Box 40021 214 10 Malmö KONKURRENSVERKET 20ti -05- 1 3 Dass Aktbil Ombud:Advokaterna Nicklas Hansson och Torgny Nordq, iAtd MAQS Law FinnAdvokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Folktandvården Stockholms LänAB, 556574-3597 Box 6420 113 82 Stockholm SAKEN Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller TeknodontAB:s ansökan om överprövning på så vis att Folktandvården Stockholms länAB:s beslut att avbryta upphand­ lingen borde ha ogiltigförklarats. Eftersom anbudens giltighetstid löpt ut den 31 oktober 2010 och någon förlängning av giltighetstiden inte har skett föranleder den sagda bedömningen ingen förvaltningsrättens vidare åtgärd. Dok.Id 129730 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistocld10lm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 9244-11 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Folk.tandvården Stockholms län AB (FTV) har genomfört en upphandling av tandtekniska �jänster, dm FTV 200912-0294 (upphandlingen). Upp·· handlingen genomfördes genom ett forenklat förfarande. I meddelande, daterat den 25 oktober 2010, informerade FTV om att upp­ handlingen avbrutits. I upphandlingsprotokoll, daterat den 21 oktober 2010, uppgavs bl.a. följande. För att öka möjligheterna att uppnå fördelak­ tiga prisvillkor har FTV i förfrågningsunderlaget lämnat en utfästelse på garantivolym. FTV kan efter en genomgång av de priser som lämnats i de anbud som uppfyller ställda krav konstatera att garantin inte gett önskat resultat genom att de priser som erbjuds är likvärdiga eller högre än de som tidigare har avtalats utan att FTV lämnat några utfästelser om en garante­ rad volym. FTV är inte beredd att teckna avtal innehållande garantivillkor till de priser som aktuella anbud erbjuder i denna upphandling. Teknodont AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att beslutet att avbryta upphandlingen ska upphävas. Till stöd för sin talan anför bola­ get bl.a. följande. Ett beslut om avbrytande av en inledd upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och det får inte vara godtyckligt (jfr RÅ 2009 ref. 43). Ett beslut om avbrytande måste alltid fö\ja de grundläg­ gande principerna i fördraget. Ett avbrytande på den grunden att er�judna priser är högre än vad den upphandlande myndighetens budget tillåter för­ utsätter att myndigheten informerat anbudsgivare och potentiella anbuds­ givare om aktuella budgetramar. FTV har i upphandlingen i efterhand på­ stått att man utgått från att lämnad volymgaranti skulle medföra 30 procent lägre priser än vad man kunde erhålla utan motsvarande volymgaranti. Denna omständighet har dock inte i något avseende kommunicerats med anbudsgivama. Att i efterhand konstruera en grund för avbrytande av upp­ handlingen är i strid med principen om transparens i upphandlingsförfa- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9244 -11 Allmänna avdelningen randen. Det har varit om�jligt för anbudsgivarna att förntse förfarandet. FTV har redan i förfrågningsunderlaget kunnat upplysa anbudsgivama om eventuella budgetramar. Det angivna skälet till avbrytandet av upphand­ lingen är inte ett sakligt skäl i upphandlingsrättslig mening. Avsaknaden av information om budget och tänkta prisnivåer i förfrågningsunderlaget med­ för vidare att beslutet om avbrytande är godtyckligt och därmed otillåtet. Bolaget har lämnat lägst pris i fyra delar av upphandlingen och har lämnat det ekonomiskt mest föredelaktiga anbudet i dessa fyra delar. Bolaget har därmed lidit eller i vart fall kunnat komma att lida skada till följd av FTV:s öveiirädelse av LOU. FTVyrkar i första hand att målet ska avskiivas eftersom anbudens giltig­ hetstid har löpt ut. I andra hand yrkar FTV att ansökan ska avslås. FTV anför bl.a. följande till stöd för sin talan. FTV har inte brutit mot LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Bolagets ansökan om överprövning gavs in efter det att anbudens giltighetstid gick ut den 31 oktober 2010. Några giltiga anbud finns därför inte i nuläget och FTV är förhindrad att fatta beslut om att anta något av anbuden och slutföra upphandlingen om rätten förordnar att rättelse ska ske (se Kammarrättens i Stockholm dom i mål m 6097 -09). FTV har påbörjat arbetet med en ny upphandling av tandtekniska tjänster. Den beskrivning bolaget har gjort beträffande möjligheterna att avbryta en upphandling är inte uttömmande (se Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål m 4239-07). Av förfråg­ ningsunderlaget framgår att prisutvärderingen kommer att baseras på den beräknade årsvolymen för respektive del. Uppgifterna om kommande års­ volymer grnndas på historiska uppgifter och utgör en bedömning. FTV har i förfrågningsunderlaget redovisat förväntad omfattning av inköpen per år och delar inte bolagets uppfattning att garantiutfästelsen inte tillför ett mervärde till ramavtalet. Upphandlingsprotokollet innehåller inte någon utvärdering av lämnade anbud och det går inte att utläsa av utvärderings­ protokollet vilket anbud som skulle ha stått som vinnare för respektive del. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 9244-11 Tillämpad modell för upphandlingen har inte varit ändamålsenlig och i detta perspektiv har det varit naturligt att vä\ja det alternativ som bäst till­ mötesgår alla intresserade leverantörer, nämligen att ompröva modellen och därefter ge samtliga leverantörer möjlighet att lämna anbud utifrån dessa reviderade förutsättningar. Bolaget har i yttrande uppgett bl.a. följande. Att anbudens giltighetstid har löpt ut utgör inte hinder för att en pågående överprövningsprocess fullföljs (se Kammarrättens i Jönköping dom den 28 oktober 201 0 i mål nr1 798- 1 0). Bolaget har inte gjort gällande att FTV bort uppställa särskilda krav i förfrågningsunderlaget avseende en volymgarantis koppling till fö1månli­ gare prisvillkor. Avgörande i målet är att FTV i efterhand har konstruerat en modell för vilka prisreduktioner man förväntat sig som en följd av den lämnade volymgarantin. FTVhar i yttrande anfört bl.a. följande. Beträffande anbudens giltighetstid hänvisas till Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6 097- 09. Det är inte möjligt att rätta en upphandling när giltighetstiden för anbuden har löpt ut. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Denna upphandling har påbörjats före den1 5 juli 201 0 och därmed tilläm­ pas LOU i den lydelse som var gällande vid denna tidpunkt. I1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I1 6 kap. 2 § första stycket LOU anges att cim den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma ati lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9244-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Efter en ansökan om överprövning från bolaget beslutade förvaltningsrät­ ten den 17 mars 2011 att avskriva målet från vidare handläggning på grund av att anbudens giltighetstid löpt ut den 31 oktober 2010 och att det där.. med inte längre fanns några giltiga anbud i upphandlingen. Bolaget över­ klagade detta beslut till Kammarrätten i Stockholm som den 26 april 2011, genom beslut, upphävde det överklagade beslutet och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny handläggning. Som skäl för återförvisningen angavs att förvaltningsrättens prövning borde ha begränsats till frågan om det funnits förutsättningar att avbryta upphandlingen och om beslutet såle­ des skulle ogiltigförklaras eller �j. Frågan i målet är således om det, vid tidpunkten för FTV:s beslut, funnits förutsättningar att avbryta upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen har i ett avgörande den 4 juni 2009 (RÅ 2009 ref. 43) httalat bl.a. följande. M�jligheten att avbryta en upphandling är begränsad. Ett beslut om avbry­ tande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara god­ tyckligt. Ett sådant beslut måste vidare föUa de grundläggande reglerna i fördraget. Upphandlingsprocessen sk!-1 kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kom­ mer att göras. Allmänt sett innebär kravet på transparens bl. a. att förfråg­ ningsunderlaget ska vara fullständigt och tydligt och att aktuella utvärde­ ringskriterier framgår för leverantörerna. Leverantörerna måste kunna för­ stå vad den upphandlande enheten efterfrågar och, -så långt det är möjligt, underrättas om under vilka förutsättningar upphandlingen genomförs. Km­ vet på transparens bör enligt förvaltningsrätten innebära att även sådana förutsättningar för upphandlingen som i vart fall i någon utsträckning och Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9244-11 Allmänna avdelningen med någon säkerhet är kända för den upphandlande enheten, eller avser andra relevanta omständigheter av sådan karaktär att de, om de inträffar, väsentligen rnbbar förutsättningarna för upphandlingen framgår av anbuds­ förfrågan. FTV har i utvärderingsprotokollet, som bifogats beslutet om avbrytande, som skäl för att avbryta upphandlingen uppgett att FTV vid en genomgång av de priser som lämnats i de anbud som uppfyller ställda krav kunnat kon­ statera att utfästelsen om en garanterad avtalsvolym (50 procent av beräk­ nad årsvolym) inte gett önskat resultat då de priser som erbjudits är likvär­ diga eller högre än de som tidigare har avtalats utan att FTV lämnat några utfästelser om en garanterad volym. FTV har vidare uppgett att syftet med utfästelsen om garantivolymen har varit att skapa förntsättningar för FTV att erhålla marknadens mest fördelaktiga priser i förhållande till sin in­ köpsvolym som är den största i landet och att enligt FTV:s bedömning ska en sådan utfästelse, i kombination med att leverantören får en definierad volym, leda till prissänkningar som inte bör understiga 30 procent i jämfö­ relse med en situation där leverantören inte har fått någon som helst utfäs­ telse om en garanterad avtalsvolym. Det är ostridigt i målet att dessa eko­ nomiska förväntningar inte framgår av förfrågningsunderlaget i upphand­ lingen och att de inte heller på annat sätt kommunicerats med anbudsgivar­ na. Endast den omständigheten att er�judna priser anses vara för höga i förhål­ lande till vad som förväntats räcker enligt förvaltningsrätten inte för att utgöra ett sakligt skäl att avbryta en upphandling, i synnerhet då dessa för­ utsättningar inte har angetts av FTV i anbudsförfrågan eller på annat sätt kommunicerats med anbudsgivarna. FTV har vidare inte visat att de priser som lämnats av anbudsgivarna inte skulle vara i någon mening marknads­ mässiga även med beaktande av den av FTV lämnade utfästelsen avseende garanterad volym. FTV har inte heller uppgett att de haft en ekonomisk I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM ram/budget i upphandlingen vilken skulle komma att överskridas vid ett Sida 7 9244-11 antagande av de anbud som FTV haft att ta ställning till. Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att FTV inte har förmått visa att de skäl som anförts till stöd för beslutet att avbryta upphandlingen har varit sakliga. Bolagets ansökan om överprövning ska därför bifallas på så vis att FTV:s beslut att avbryta upphandlingen borde ha ogiltigförkla­ rats. Eftersom anbudens giltighetstid löpt ut den 31 oktober 2010 och nå­ gon förlängning av giltighetstiden inte har skett kan denna bedömning inte medföra någon förvaltningsrättens vidare åtgärd. (Vid denna bedömning har förvaltningsrätten utgått ifrån att Kammarrätten ansett att den klagande leverantören har haft ett i detta specifika fall befogat intresse av att få frå­ gan sakprövad. Förvaltningsrätten har inte antagit att en sökande hos för­ valtningsrätten i alla lägen har rätt att i motsvarande fall genom en faststäl­ lelsetalan få frågan om en avbruten upphandling ska ogiltigförklaras eller inte prövad). HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l A LOU) ,/�/U«) _;jj"'� Magnus Åharnmar Rådman Föredragande har varit Josefin Wirehag. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkl. agandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<:.am:tnarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnu.mrner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kamrna:r:rätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnurnmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som. klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till. stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fuJJmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om. överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig .information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU