LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-03-04 Meddelad i Stockholm Målm 3521-08 Rotel 221 Sida 1 (9) SÖKANDE KONIWRRENSVERKif Friskvårdskuponger Sverige AB, 556617-0030 Solna Torg 19 171 45 Solna Företrädare: Bo Gustavsson, försäljningschef Jörgen Petterson, VD MOTPART Sigtuna kommun 195 85 Märsta SAKEN 2008 Dnr Doss Aktbll Avd -03- O 5. Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandli�g-LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 310664 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida2 LÄNSRÄTTEN I DOM 3521-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Sigtuna kommun har genom förenklad upphandling enligt 6 kap. LOU inbjudit leverantörer av friskvårdskuponger och checkar att inkomma med anbud avseende leverans av sådana till anställda i kommunen. Kommunen har i tilldelningsbesked av den 6 februari 2008 meddelat att den avser teck­ na avtal med Svensk friskvårds- och checkadministration AB (Friskvårds­ Checken). Friskvårdskuponger Sverige AB (Friskvårdskuponger) ansöker om över­ prövning av beslutet. Som grund för sin ansökan anför Friskvårdskuponger att Sigtuna kommun felaktigt har utvärderat anbuden. Friskvårdskuponger anför vidare i huvudsak följande. FriskvårdsChecken har erhållit fem poäng vid utvärderingen trots att före­ taget inte uppfyller skall-kravet att "Kupongen/checken skall uppfylla Skat­ teverkets alla krav på regler för skattefri motion och friskvård". Frisk­ vårdsChecken godkänner eller levererar både naprapati och kiropraktik vil­ ket inte ligger inom begreppet friskvård. Företaget har i efterhand ändrat sin hemsida och placerat naprapati och kiropraktik under rubriken förebyggan­ de behandling. Detta ändrar inte i praktiken någonting eftersom terapeuter som arbetar momsbefriat är förbjudna att leverera friskvård. Om naprapati och kiropraktik skall räknas som förebyggande behandling under begreppet friskvård skall dessa tjänster vara momspliktiga med 25 procent. Det finns inga legitimerade naprapater eller kiropraktorer som arbetar på detta sätt eftersom de omfattas av hälso- och sjukvårdslagen samt bedriver verksam­ het med undantag av skatteplikt för omsättning. Skatteverket och Svenska Naprapatförbundet är överens om att kiropraktik och naprapati är hälso- och sjukvård. FriskvårdsChecken tillåter även köp av webb-baserade tjänster utan möjlighet till säkerställande av identitet eller ägande av checkarna, vilket Skatteverket inte godkäJ.mer. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 3521-08 STOCKHOLMS LÄN Sigtuna kommun hävdar vid upprepade samtal och brev att man kommer att uppmana sina anställda att inte köpa ovanstående tjänster för checkarna. Ett dylikt uttalande visar med all tydlighet att man konstaterat avvikelsen i kva­ litet gentemot Skatteverkets regler och lägger över kvalitetsansvaret på den anställde i stället för på leverantören. Det finns en risk att kommunens an­ ställda kan komma att förmånsbeskattas om de nyttjar checkarna till tjänster som Skatteverket inte har godkänt. Beträffande komplettering av pris har FriskvårdsChecken i anbudet angett 40 000 kr som totalkostnad för administrativ beställning via webb-portal alternativt Excellista. I Sigtuna kommuns utvärdering anges endast 24 000 kr som totalkostnad för detta, vilket gjorde att FriskvårdsChecken erhållit högst poäng i utvärderingen istället för Friskvårdskuponger. Sigtuna kommun yrkar att ansökan om överprövning avslås då kommunen inte har brutit mot LOU. Kommunen anför i huvudsak följande som grund för bestridandet. Kommunens utvärdering grundar sig dels på anbudsgivar­ nas beskrivning av sin verksamhet i anbudet, dels på tagna referenser i en­ lighet med de fyra frågeställningarna i förfrågningsunderlaget. Friskvårds­ Checken, som kommunen antog för uppdraget, uppfyller på bästa tänkbara sätt samtliga krav i kommunens kravspecifikation i förfrågningsunderlaget. Företaget erhöll högsta poäng (fem) på samtliga krav. Detta gäller även det krav som ifrågasätts av Friskvårdskuponger att "Kupongen/checken skall uppfylla Skatteverkets alla krav på regler för skattefri motion och frisk­ vård". Dessutom har FriskvårdsChecken i anbudet angett att man tecknar skriftliga avtal med samtliga friskvårdsleverantörer för att bl.a. säkerställa att Skatteverkets regler fö\js. Vid referenstagningen har även de kontaktade företagen bekräftat att FriskvårdsChecken uppfyller Skatteverkets krav. Friskvårdskuponger har, efter tilldelningsbeslutet, vid ett flertal tillfällen kontaktat olika \jänstemän i kommunen och framfört sin uppfattning angå- Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 3521-08 STOCKHOLMS LÄN ende sin konkurrent FriskvårdsChecken. Kommunen har vid dessa tillfällen endast framfört de bedörnningsgrunder som använts i utvärderingen. Kom­ munen har inte vid något tillfälle antytt att den på något sätt accepterat nå­ gon avvikelse i kvaliteten eller att den överlämnar ansvaret till kommunens anställda. När det gäller vad Friskvårdskuponger anfört om naprapati och kiropraktik så har inte detta ingått i upphandlingen och kan således inte heller bli före­ mål för prövning i detta mål. Kommunen ansåg vid nollställningen av inkorm1a anbud att anbudsgivarna hade uppfattat prissättningen av uppdraget på olika sätt beroende på hur deras affärside var utformad. Kommunen beslöt då att låta alla tre anbuds­ givarna fylla i en prisbilaga där kormnunen i detalj beskrev vilka kriterier som skulle ligga till grund för deras prissättning. Detta för att kommunen skulle kumia utvärdera de tre anbuden på ett objektivt och rättvist sätt. De tre anbudsgivarna godkände denna hantering av deras prissättning av upp­ draget. Anbudsgivama inkom med en ifylld prisbilaga. Prisbilagan för de två berörda anbudsgivarna bifogas. Friskvårdskuponger genmäler i huvudsak följande. Sigtuna kommun an­ för att naprapati och kiropraktik inte har ingått i upphandlingen. Det är dock just dessa aktiviteter som kan köpas med de checkar som FriskvårdsCheck­ en har och som ligger utanför Skatteverkets regler om skattefri motion och friskvård. Att FriskvårdsChecken angett att de tecknar avtal med samtliga friskvårdleverantörer för att säkerställa att Skatteverkets regler efterföljs kan inte anses vara tillräckligt för att ge högsta poäng i utvärderingen. Det är mycket förvånande att Sigtuna kommun inte har tagit med denna in:for­ mation i sin bedömning. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 3521-08 Beträffande prissättningen uppfattade Friskvårdskuponger Sigtuna kom­ muns begäran att fylla i och korrigera prisbilagan som ett förtydligande av just deras anbud. Friskvårdskuponger har inte på något sätt godkänt någon hantering av ny prissättning av uppdraget för alla anbudsgivarna, inte heller :fatt information om att så var fallet. Stora brister i förfrågningsunderlaget föreligger rörande denna punkt. Med så pass omfattande beställningsadmi­ nistration borde denna information ha :framkommit i det ursprungliga för­ frågningsunderlaget. Det är anmärkningsvärt att FriskvårdsChecken har sänkt sitt pris för den utökade beställningsadministrationen från 40 000 kr till 24 000 kr. Prisförändringen har :fatt direkt avgörande betydelse i utvär­ deringen och kan inte härledas i det skriftliga anbudet. Friskvårdskuponger ifrågasätter det korrekta i att endast skicka ut en Excelmall för priskorriger-· ing för anbudsgivarna under upphandlingstiden. Sigtuna kommun anför i förnyat yttrande i huvudsak följande. Upphand­ lingen omfattar endast skattefri friskvård vilket FriskvårdsChecken bekräf­ tat i sitt anbud att man levererar. FriskvårdsChecken uppfyller på bästa tänkbara sätt samtliga krav i kommunens kravspecifikation i förfrågnings­ underlaget Beträffande kompletteringen av anbudsgivamas pris så har båda anbudsgivarna behandlats på samma sätt och fått möjlighet till komplette.. ring i syfte att kommunen skulle kunna nollställa anbuden och därmed göra det möjligt att bedöma dessa på ett rättvist sätt. Det som Friskvårdskupong­ er anför föranleder inte kommunen att göra en annan bedömning. Friskvårdskuponger genmäler i huvudsak följande. Beträffande Sigtuna kommuns komplettering av prissättningen har ingen information delgivits dem att de tidigare anbuden skulle nollställas. Det går inte på något sätt att spåra eller säkerställa FriskvårdsCheckens förändring av det nya sänkta priset från 40 000 kr till 24 000 kr då denna information endast föms i en prisbilaga i Excel tillsänd dem i samband med tilldelningsbeskedet. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOMSKÄL Gällande bestämmelser DOM Sida 6 3521-08 Enligt övergångsbestämmelserna till lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling skall bestämmelserna i LOU tillämpas på upphandlingar som på-­ börjats före den 1 januari 2008. Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Av 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 7 kap. 2 § första stycket LOU framgår bl.a. att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada; skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse gjorts. Enligt 6 kap. 8 § andra stycket LOU får den upphandlande enheten begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt 6 kap. 12 § första och andra stycket LOU skall en upphandlande en­ het anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service; tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Utredningen i målet Förfrågningsunderlaget för upphandlingen är' daterat den 28 december 2007. 1. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 3521-08 STOCKHOLMS LÄN Av prisbilagan från FriskvårdsChecken, daterad den 22 januari 2008, fram­ går att priset för "beställningsadministration" anges till 24 000 kr. Av FriskvårdsCheckens anbud framgår att priset för "beställningsadminist­ ration" anges till 40 000 kr. Av utvärderingen av skall-kraven i kravspecifikationen framgår att alla tre anbudsgivama erhöll fem poäng i kravet att "Kupongen/checken skall upp­ fylla Skatteverkets alla krav på regler för skattefri motion och friskvård". Den totala poängen efter utvärderingen av kravspecifikationen var 3,56 för anbudsgivare ett, 4,56 för Friskvårdskuponger och 5,00 för Friskvårds­ Checken. Efter viktning av poängen och bedömning av pris blev de slutgil­ tiga poängen 3,99 för anbudsgivare ett, 4,55 för Friskvårdskuponger och 4,70 för FriskvårdsChecken. Länsrättens bedömning Länsrättens prövning utgör en kontroll av om det på grundval av de klago­ mål som sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åt­ gärder som avses i 7 kap. 2 § LOU. Grund för ingripande mot uppha,ndling­ en kan föreligga om den upphandlande enheten åsidosatt kravet på affärs­ mässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsynstaganden i 1 kap. 4 § LOD. Vidare skall sökanden ha lidit eller riskerar att lida skada med anled­ ning av de klagomål som framförts. Frågan i målet är om Sigtuna kommun, mot bakgrund av vad Friskvårdsku­ ponger anfört, kan anses ha åsidosatt kravet på affärsmässighet eller förbu­ det mot ovidkommande hänsynstaganden i 1 kap. 4 § LOD och om Frisk­ vårdskuponger kan anses ha lidit skada eller riskerar att lida skada med an­ ledning av kommunens agerande. Angående komplettering av priset gör länsrätten fö\jande bedömning. En­ ligt 6 kap. 8 § andra stycket LOU får den upphandlande enheten begära att Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 3521-08 STOCKHOLMS LÄN ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Sigtuna kommun har bedömt att anbudsgivarna behövt förtydliga sina prisuppgifter i en pris­ bilaga då kommunen ansåg att anbudsgivarna uppfattat prissättningen på olika sätt. Kommunen skickade således ut en begäran att fylla i en prisbila­ ga till alla tre anbudsgivama varvid FriskvårdsChecken ändrade priset för beställningsadministration från 40 000 kr till 24 000 kr. Vid sammanräk­ ning av poängen tilldelades då FriskvårdsChecken högst poäng. Om priset inte hade ändrats hade i stället Friskvårdskuponger tilldelats högst poäng. Eftersom även Friskvårdskuponger beretts tillfälle att förtydliga och korri­ gera sina prisuppgifter finner länsrätten att kommunens begäran om kom­ plettering har gjorts på ett korrekt sätt utan risk för begränsning av konkur­ rensen eller särbehandling. Friskvårdskuponger anför att FriskvårdsChecken inte uppfyller de krav som Skatteverket ställer angående skattefri motion och friskvård då företagets checkar går att lösa in mot naprapati och kiropraktik samt att det tillåter köp av webb-baserade tjänster utan möjlighet till säkerställande av identitet eller ägande av checkarna. FriskvårdsChecken har i sitt anbud angett att man tecknar skriftliga avtal med samtliga friskvårdsleverantörer för att bl.a. sä­ kerställa att Skatteverkets regler efterföljs. Vid referenstagningen som kommunen genomfört har de kontaktade företagen bekräftat att Friskvårds­ Checken uppfyller Skatteverkets krav. Samtliga anbudsgivare har erhållit högsta poäng rörande detta skall-krav. Länsrätten finner inte att Sigtuna kommun har åsidosatt kraven i 1 kap. 4 § LOU vid utvärderingen av anbu­ den i förhållande till förfrågningsunderlaget i denna del. Länsrätten finner sammar1fattningsvis att Sigtuna kommuns utvärderingen av anbuden skett i enlighet med förfrågningsunderlaget Det är inte visat att Sigtuna kommun har brutit mot någon bestämmelse i LOU som medfört att Friskvårdskuponger lidit eller kan komma att lida skada. Vid dessa förhål- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 3521-08 landen kan ansökan inte medföra någon åtgärd enligt LOU och ansökan skall således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1a) Föredragande har varit Rebecca Hellquist. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga Iänsrättens beslut skall skriva till kammartätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom sW adress och telefonm.11nmer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas rned uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt narru1, adress och telefon­ nummer. t.Ju::, -s::l ,:,... 8"" 0 C-1 -::::: wvtw.domstol.se