FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2014-04-09 Meddelad i Uppsala SÖKANDE BSN Medical AB,556605-6197 Ombud: Advokat Natalie Svensson Jur. kand. Susanna Wetzler Magnusson Advokatbyrå Hamngatan4 211 22 Malmö MOTPARTER 1. Landstinget Dalarna 2. Landstinget Sörmland 3 . Örebro läns landsting 4. Landstinget i-Västmanland 5. Landstinget i Uppsala län 6. Eskilstuna kommun 7. Flens kommun 8. Gnesta kommun 9. Katrineholms kommun 10. Nyköpings kommun 11. Oxelösunds kommun 12 . Strängnäs kommun 13. Trosa kommun 14. Vingåkers kommun genom Varuförsörjningen Landstinget i Uppsala län VirdingsAlle32 B 754 50 Uppsala SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Sida1 (7) Målm 6809-13 Enhet1 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr 2014 -0/�- 1 O jjii'ii Aktbil Dok.Id 115484 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen inte f'ar avslutas förrän rättelse vidtagits genom att anbudet från BSN Medical AB i produktgrupperna158 och159 beaktats vid en ny a nbudsprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND DOM Sida2 6809-13 Varuförsörjningen har för ett antal landsting och kommuner gjort en upp­ handling av förbandsmaterial, dnr VF2012-0008 . Tilldelningsbeslut fatta­ des den18 december2013. YRKANDENM.M. BSNMedical AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte :far avslu­ tas förrän rättelse skett på så sätt att bolagets anbud tas upp till prövning samt att bolaget tilldelas kontrakt avseende produktgrupperna158 och 159 i upphandlingen. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolagets offerera­ de produkter inom produktgrupperna158 och159 har felaktigt uteslutits. Bolaget har offererat lägst pris och skulle därmed ha vunnit i dessa delar. Ett av de obligatoriska kraven avseende såväl produktgrupp158 som159 har varit att produkten är klippbar. Bolaget har bekräftat detta genom att i enlighet med förfrågningsunderlaget svara "ja" i sitt anbud. Det har av den upphandlande myndigheten inte efterfrågats något krav på produktblad eller annan information för att styrka de obligatoriska kraven. Den upp­ handlande myndigheten har i strid med förfrågningsunderlaget uteslutit anbudet med motiveringen att kravet på klippbarhet inte uppfyllts. I pro­ duktens bruksanvisning anges visserligen att "förbandet egentligen inte är tänkt att klippas till önskad storlek". Om detta skulle bli nödvändigt kan de absorberande partiklarna komma i kontakt med sårbädden, vilket dock inte i sig är farligt. Den hydrogel som bildas kan sköljas bort i samband med nästa förbandsbyte. Hydrogel används även som e n enskild produkt för att förbättra sårläkning. Även om produkterna inte har enkom utformats med syftet att klippas så är detta fullt möjligt och görbart och absolut inte något som inverkar negativt på vare sig produkt eller vård. Formuleringen i pro- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6809 -13 I UPPSALA duktbladet indikerar i sitt sammanhang att förbandet är klippbart även om det inte enkom har utformats med detta syfte. Det anges inte i bruksanvis­ ningen att det skulle föreligga några risker om förbandet klipps vilket hade gjorts om så varit fallet. Den upphandlande myndigheten har i förfrågningsunderlaget inte närmare specificerat vad den avsett med "klippbar". Myndigheten har inte heller angett på vilket sätt bolagets offererade produkt inte skulle uppfylla kravet på klippbarhet. Att det i bruksanvisningen anges att förbandet inte är tänkt att klippas till önskvärd storlek betyder inte att produkten inte är klippbar. Bruksanvisningen är inte i strid med förfrågningsunderlaget. Bolagets pro­ dukt uppfyller samtliga krav som ställs på den i förfrågningsunderlaget. De offererade produkterna har sedan länge levererats till ett flertal lands­ ting och förbanden används bl.a. på detta sätt idag, dvs. klipps till önskad storlek. Bolaget har hittills inte fått erfara några klagomål eller reklama­ tioner med anledning av att förbandet klippts. Den upphandlande myndigheten har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att i strid med förfrågningsunderlaget ta hänsyn till uppgifter som inte efterfrågats utan att kontrollera uppgifterna. Av fastställd praxis framkommer att om det i förfrågningsunderlaget inte uppställts något krav på att anbudsgivaren ska styrka riktigheten i sitt svar har den upphandlande myndigheten inte någon rätt att utesluta en anbuds­ givare som bekräftat att ett obligatoriskt krav är uppfyllt. Detta gäller även om det på annat sätt anses framgå av ett anbud att kravet inte är uppfyllt. I upphandlingsprotokollet anges att samtliga anbudsgivare uppfyller kvali­ ficeringskraven och går vidare till utvärdering. Trots detta har bolagets anbud felaktigt uteslutits. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6809 -13 I UPPSALA Eftersom bolaget offererat lägst pris för de ifrågavarande produktgrupperna skulle bolagets anbud ha antagits. Bolaget har därför lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada av bristerna i upphandlingen. Landstingen och kommunerna (myndigheterna) bestrider bifall till bo­ lagets ansökan och anför i huvudsak följande. Det finns inte något stöd i rättskälloma för att en upphandlande myndighet är skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i anbud är riktiga. Däremot har myndigheten alltid rätt att kontrollera riktigheten i en lämnad uppgift. Bolaget har bifogat produktblad till aktuella produkter utan att Varuför­ sörjningen behövt efterfråga det. Myndigheten ska självklart grunda sina beslut på omständigheter som myndigheten har kännedom om. Av förfrågningsunderlaget framgår att endast anbud som uppfyller ställda obligatoriska krav utvärderas. Vidare framgår det att anbud med ofullstän­ diga eller oriktiga uppgifter kan uteslutas. Det har i förfrågningsunderlaget angetts att produktblad kan komma att användas för att styrka kravuppfyllnad. Av bolagets bifogade produktblad framgår uttryckligen att den offererade produkten inte är avsedd att klippa i. Varuförsörjningens beslut grundas helt och hållet på uppgift lämnad av bolaget i dess eget anbud. Av pro­ duktbladet framgår även att de absorberande partiklarna inuti förbandet vid klippning kommer i kontakt med sårbädden. Bolagets uppgift om att de absorberande artiklarna är ofarliga kan varken vitsordas eller bestridas. Man ställer sig frågande till varför hydrogel, som Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6809-13 I UPPSALA påstås förbättra sårläknirig, behöver sköljas bort. Det är i vart fall inte styrkt vad bolaget påstår om de absorberande artiklarna. Det ifrågasätts inte att andra vårdgivare begagnar sig av bolagets offerera­ de produkt. Uppgiften är dock irrelevant i detta mål. Såvitt gäller uppgiften i upphandlingsprotokollet att samtliga anbudsgivare uppfyller kvalificeringskraven och går vidare till utvärdering är detta fråga om en felskrivning. Felskrivningen saknar relevans eftersom det också framgår att bolagets anbud inte uppfyller kravet på klippbarhet. För det fall att bolagets ansökan vinner bifall i någon del är förvaltningsrät­ tens möjlighet begränsad till att förordna om rättelse, dvs. ett ingripande kan inte innefatta förordande om att bolaget ska tilldelas kontrakt. DOMSKÄL Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att, enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU, ingripa mot landstingets upphandling med anledning av de grunder bolaget anfört. Enligt1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. I1 6 kap. 6 § LOU anges att om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i upphandlingens för­ frågningsunderlag inom produktgrupperna158 och159 ställts krav på att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6809-13 I UPPSALA produkten ska vara "klippbar". Produktens egenskaper härvid har inte när­ mare preciserats. Det generella kravet på klippbarhet f'ar därmed anses vara relativt lågt ställt. Det har vidare i förfrågningsunderlaget inte ställts något krav på att anbudsgivaren i sitt anbud ska kunna visa att produkten uppfyll­ ler det efterfrågade kravet. Det kan därefter konstateras att det i det av bolaget bifogade produktbladet angetts att "förbandet egentligen inte är tänkt att klippas till önskad stor­ lek". Av formuleringen följer en reservation såvitt gäller produktens an­ vändbarhet vad gäller klippbarhet. Det står i vart fall klart att produkten ifråga inte är optimalt utformad för att kunna klippas till i enlighet med en användares önskemål och behov. Bolaget har dock i målet anfört att pro­ dukten ändå utan större förfång kan klippas av användare och angett att de offererade produkterna sedan länge har levererats till ett flertal landsting och att förbanden används bl.a. på detta sätt idag, dvs. klipps till önskad storlek, utan att det föranlett klagomål eller reklamationer. Myndigheterna har å sin sida ställt sig frågande till om hydrogel, som bildas om absorbe­ rande partiklar kommer i kontakt med sårbädden såsom fallet kan bli om förbandet klipps, verkligen främjar sårläkning och varför hydrogelen i så fall måste sköljas bort. Frågan är om den i produktbladet lämnade reservationen f'ar anses ha för­ tagit verkan av att bolaget i anbudet angett att produkten uppfyller förfråg­ ningsunderlagets krav på klippbarhet. Förvaltningsrätten gör bedömningen att det inte av produktbladets uppgifter framgår att produkten inte uppfyller krav på klippbarhet såsom det formulerats i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten hade således inte fog att utan närmare under­ sökning förkasta bolagets anbud. Det har i målet inte framkommit omstän­ digheter som utvisar att förbanden inte går att klippa eller att det är olämp­ ligt att de klipps till önskad storlek. Genom att bolagets anbud har förkas­ tats har bolaget lidit skada. Bolagets ansökan om överprövning ska mot Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6809-13 I UPPSALA denna bakgrund bifallas på så sätt att upphandlingen inte f'ar avslutas för­ rän rättelse vidtagits genom att anbudet från BSN Medical AB i produkt­ grupperna158 och159 beaktatsvidennyanbudsprövning. rådman Målet har handlagts av Carl Martin Gölstam. Bilaga 1 ciIli� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,·, Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammar6tten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför «'I:>c:::i förvaltningsrätten. www.domstol.se viktigt att det klart och tydligt framgår av Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrä.tten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler uppl nin om hur man överklagandet till kamman:iitten varför man §..... anser att prövningstillstånd bör meddelas. ....._"' ysgar .....0 överklagarkanNivändaErtill