DOM Mål nrr 1179-09 E Kansli 3 2009-08-2 6 Meddelad i Umeå Sida 1 (9) . 110,_J<■ar} ,: 2009-08-27 } LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande Christina Röclrner SÖKANDE ALS Scandinavian AB, 556303-6895 Aurorum 10 977 75 Luleå Ombud: Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi & Co KB Box 1432, 111 84 Stockholm MOTPART Skellefteå kommun 931 85 Skellefteå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas fön-än rättelse gjorts genom ny prövning av anbuden. loiU!.i� 1 td4';',YfH'"C'11ifJiJA(P&iWf�;m;μr,gkBffJ'1 1 - -i _1_ en, Dok.Id 46897 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-137.588 E-post: lansrattenivasterbotten@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSilÄTTEN DOM 1179-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN '. , .... Skellefteå kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende laboratorie­ ·.· analyser "Analyser jord, vatten Scharinsprojektet" (dm UH-09-92). - Vid · upphandlingen har använts förenklat förfarande. Kommunen beslutade först att anta det anbud som lämnats av Eurofins Environment Sweden AB. Därefter har kommunen, i ett senare tilldel­ ningsbesked daterat den 23 juni 2009, angett att utsedd anbudsvinnare har lämnat en godtagbar förklaring och, som det får förstås, återigen beslutat att anta det anbud som lämnats av Eurofins Environment Sweden AB. ALS Scandinavian AB (bolaget) yrkar i länsrätten att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Kommunens anför att upphandlingen bör få avslutas. Genom interimistiskt beslut den 3 juli 2009 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbuds­ givare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN DOM Sida 3 1179-09 E Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konktm-ens­ begränsning. (15 kap. 12 § LOU) En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. (15 kap. 16 § första stycket LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU) UTREDNINGEN Kommunensförfi·ågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter anges, såvitt är av in­ tresse i förevarande mål, bl.a. följande. 5. 0 Anbudsbedönming Inkomna anbud kommer att prövas i tre (3) steg. 5.1 Uteslutning 5.2 Kvalificering I kvalificeringsfasen bedöms både anbudsgivaren och anbudet utifrån de krav som ställs i förfrågningsunderlaget med bilagor. Om uttrycken skall eller ska har angivits avses krav som måste vara uppfyllda för att anbudet ska vara kvalificerat att gå vidare till utvärdering. Endast de anbud som klarat kvalificeringsfasen kommer att ingå i utvärderingen. Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 1179-09 E S3 Utvärdering Anbud som är lägst i pris kommer att antas. Av tilldelningsmeddelande inklusive bilagor framgår bl.a. följande. Tre anbud har inkommit. Anbudet från Eurofins Environment Sweden AB har lägst pris och anbudet från bolaget näst lägst pris. Parternas anfåranden Bolaget: Kommunen har genom att utvärdera och anta anbudet från Euro­ fins Environment Sweden AB (Eurofins) trots att det inte uppfyllt samtliga skall-krav, brutit mot principerna om likabehandling och transparens och därmed även mot 1 kap. 9 § LOV.Detta har lett till att bolaget, vars anbud placerats på andra plats vid anbudsutvärderingen, på felaktiga gnmder gått miste om att tilldelas kontraktet. Vidare har kommunen genom att efter anbudstidens utgång, t.o.m. efter det att tilldelningsbeslut i upphandlingen tagits, låta Eurofins inkomma med otillåten komplettering och/eller otillå­ tet förtydligande för att uppfylla ett tidigare icke uppfyllt skall-krav brutit mot 15 kap. 12 LOU. Eurofins åtgärd kan inte anses vara en rättelse till följd av en felskrivning. Om kommunen inte hade brutit mot LOU på ovan nämnda sätt skulle bolaget ha tilldelats kontrakt i upphandlingen. Bolaget har således lidit eller i vari fall riskerat att lida skada till följd av kommu­ nens lagstridiga agerande. - En förutsättning för att anbud ska tas upp till prövning är att samtliga i upphandlingen ställda skall-laav är uppfyllda. I kravbeskrivningen förtydligas vilka typer av analyser som ska upphandlas. Det framgår även att "uppgifter om nedanstående och medsända upphand­ lingsföreskrifter med svarsbilaga ska gå att utläsa av anbudet för att det ska gå vidare till utvärdering." Samtliga analyser beslaivna i laavbeskrivning­ en utgör således skall-krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna tas upp till prövning. Under avsnittet Analys-omfattning jord 4 anges att en I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 1179-09 E s.k. TOC-analys ingår i upphandlingen. TOC står för total organic carbon, dvs. total mängd organiskt kol, och analysen kan genomföras på två olika sätt som i flera väsentliga avseenden skiljer sig åt. Den ena, mer avancera­ de analysmetoden, är högst tillförlitlig och kräver mycket avancerad och dyrbar utrustning. Det är denna analysmetod som uppfyller den europeiska standarden EN 13137. Den andra metoden är godkänd av Naturvårdsverket och brukar betecknas SNV 4889. Analysen bygger på att halten organiskt kol kan berälmas från ett jordprovs organiska innehåll uttryckt som glöd­ förlust. Vid detta förfarande krävs endast relativt enkel utrustning. Ana­ lysmetoden är inte lika tillförlitlig som den mer avancerade metoden och är väsentligt mycket billigare. Av fråga 5 i Frågor och svar (se bilaga 1 till domen) framgår att en fråga beträffande vilken sorts analys av TOC som efterfrågas i upphandlingen har ställts. Svaret innebär att den typ av TOC­ analys som avsetts, och som utgör skall-krav, är analysen enligt europa­ standarden, dvs. den mer avancerade analysmetoden. Av Eurofins anbud framgår tydligt att det är den enklare TOC-analysen med beteclming SNV 4889 som offererats. På sidan 3 i anbudet framgår att Eurofins i kategorin jord offererat följande analysmetod för TOC: I VÄSTERBOTTENS LÄN ID Analyspaket Rapporteringsgräns Antal Pris/st M5 TOC TOC, beräknad enligt SNV 4889 % 0,02 400 85 kr Vidare anger Eurofins under rubriken Jord 4 i anbudsspecifikationen föl­ jande: Jord 4 Antal/summa Enhet Angivet a-pris Summa TOC (beräknad ur GR) 400 st 85 34 000 Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 1179-09 E Det är således tydligt att Eurofins i sitt anbud har offererat den enklare TOC-analysen som görs genom berälrning från glödrest (GR = glödrest) och har beteckning SNV 4889. Eftersom det är klarlagt att den analysme­ tod för TOC som efterfrågas, och som utgör skall-krav i upphandlingen, är den mer avancerade metod som utförs i enlighet med europeisk standard uppfyller inte Eurofins samtliga i upphandlingen ställda skall-krav. Där­ med borde Eurofins anbud ha förkastats. - Eurofins har, på grund av den enklare TOC-analysen, kunnat offerera ett lägre totalpris och har därige­ nom fått en konktmensfördel jämfört med övriga anbudsgivare. Om bola­ get hade kunnat offerera den enklare TOC-analysen skulle anbudspriset ha blivit mycket lägre och bolaget skulle ha vunnit upphandlingen. - Av kommunens första tilldelningsbeslut den 16 juni 2009 framgår att Eurofins tilldelats kontrakt. Efter att bolaget påpekat felaktigheter i kommunens första tilldelningsbeslut utfärdade kommunen den 23 juni 2009 ett ko1Tige­ rat tilldelningsbeslut. Även denna gång tilldelades Eurofins kontraktet. Av e-postkon-espondens mellan kommunen och Eurofins (se bilaga 2 till do­ men) framgår att kommunen, efter det att det första tilldelningsbeslutet tagits, låtit Eurofins inkomma med ett förtydligande avseende det icke upp­ fyllda skall-kravet. I LOU stadgas att en upphandlande myndighet får tillå­ ta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felslaivning eller felräkning eller något annat uppenbmi fel i anbudet. Denna bestämmelse tar sikte på rena skrivfel eller uppenbara misstag i anbudets utformning. Det är dock up­ penbart att den av Eurofins offererade TOC-analysen, dvs. en felaktig ana­ lys jämfört med vad som har efterfrågats i upphandlingen, inte är någon felskrivning eller annat uppenbart fel av det slag som får rättas. I stället framstår det, särskilt med beaktande av att uppgiften lämnats på två ställen i anbudet, som klart att Eurofins avsikt varit att offerera den enklare ana­ lysmetoden. En upphandlande myndighet får enligt LOU begära att en an­ budsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkmnnsbegränsning. Av ett uttalande I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 1179-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN av generaladvokat Lenz (mål C-87/94 Europeiska kommissionen mot Ko­ nungariket Belgien) framgår att såväl förtydligande som komplettering endast får innebära att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras. Detta in­ nebär att om inga uppgifter rörande en viss fråga finns kan heller inte nå­ gon komplettering eller något förtydligande ske. I förevarande fall finns inga uppgifter om den efterfrågade TOC--analysen och därmed inget som kan fö1iydligas eller kompletteras. Kommunen har låtit Eurofins inkomma med nya uppgifter vilka inneburit att Eurofins fått möjlighet att uppfylla ett skall-krav som inte tidigare varit uppfyllt. Agerandet har inneburit att Eu­ rofins särbehandlats positivt i förhållande till bolaget och övriga anbudsgi­ vare. Kommunen: Olika analysmetoder kan användas vid beräkning av TOC­ halt. Till följd av de frågor som uppkom under anbudstiden har kommunen i dokumentet Frågor och svar meddelat att båda metoderna kommer att användas men att i anbudet ska bestämning enligt SS-EN 13137 ligga till grund för pris, se bilaga 1 till domen. Eurofins har i sitt anbud angett att TOC-analys ska utföras enligt SNV 4889 (beräkning från glödförlust). På kommunens fråga har Eurofins uppgett att det hela var ett "administrativt misstag" och att man avser utföra analysen enligt SS-EN 13137, se bilaga 2 till domen. Kommunen har med detta som grund godtagit Eurofins anbud som kvalificerat för slutlig utvärdering. - Det bestrids att Eurofins på ett otillbörligt sätt fått komplettera sitt anbud så att det uppfyller ett skall-krav. En upphandlande myndighet får begära att ett anbud fö1iydligas om det är fråga om ett uppenbmi fel. Kommunen anser att så är fallet eftersom Euro­ fins i anbudet angett att kravspecifikation och testrnetoder godkänns men i fältet där testmetod ska anges har skrivit in fel metod. Kommunens be­ dömning är att det framstår som en uppenbar felskrivning och att en av de två uppgifterna måste vara felaktig. Ett fö1iydligande behövde inhämtas, vilket också gjordes. Eurofins bekräftade då att ett administrativt fel gjorts och att lämnade prisuppgifter självklart gäller för ställda skall-krav. Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 1179-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN DOMSKÄL Bolaget menar att anbudet från Eurofins rätteligen borde ha förkastats ef· tersom Eurofins, beträffande Jord 4, inte offererat den analysmetod som efterfrågats och därefter på ett otillåtet sätt fått ändra anbudet avseende analysmetod. Länsrätten noterar att det under avsnittet Analysomfattning jord 4 i för­ frågningsunderlagets kravbeskrivning anges att s.k. TOC-analys ska utfö­ ras och prissättas. Sådan analys kan göras genom berälming av glödförlust (SNV 4889, en relativt enkel och billig analysmetod) eller med instrumen­ tell analys (SS-EN 13137, en mer avancerad och kostsam analysmetod). Det anges dock inte vilken av de två möjliga analysmetoderna som avses. Under anbudstiden har fråga härom uppkommit varför kommunen i Frågor och svar (se bilaga 1) uppgett att båda metoderna kommer att användas men att i anbudet ska bestämning enligt SS-EN 13137 ligga till grund för pris. Av anbudet från Eurofins framgår på två ställen, i anbudsspecifikatio­ nen och i beskrivning över offererade analyspaket, att det är den enklare analysmetoden som avses och det är i bägge fallen fråga om egenhändigt angivna uppgifter. Enligt länsrättens mening framgår därför tydligt att det är den enklare analysmetoden med benämning SNV 4889 som offererats och därmed prissatts i anbudet. Den omständigheten att Eurofins i den för­ tryckta svarsblanketten kryssat i att kraven i kravspecifikationen uppfylls föranleder inte någon annan bedömning. På grund av det anförda finner länsrätten att Eurofins lämnat ett anbud som inte uppfyller samtliga skall­ krav. Det är vidare fråga om en sådan avvikelse som medför att ett lägre pris kunnat lämnas. Eurofins anbud borde därför rätteligen ha förkastats. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudsgivare rättar en uppen­ bar felskrivning eller felrälming eller något annat uppenbart fel i anbudet. Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 1179-09 E Såsom bolaget påpekat tar dem1a bestämmelse sikte på rena slaivfel eller uppenbara misstag i anbudets utformning. Det ska således klmi och tydligt framgå att det är fråga om ett fel i anbudet. Länsrätten finner inte att det är fråga om någon sådan situation i förevarande mål. Vidare får en upphand­ lande myndighet begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Kommu­ nen menar att uppgifterna i anbudet var motstridiga varför ett förtydligande behövde inhämtas. I enlighet med vad som tidigare anförts anser dock läns­ rätten att det av Eurofins anbud klart och tydligt framgår att det är den enk­ lare analysmetoden SNV 4889 som offererats och prissatts. Något behov av konkretisering eller precisering av denna, på två ställen angivna uppgift, förelåg inte heller. I stället hm- Eurofins efter anbudstidens utgång getts möjlighet att ändra tidigare angivna uppgifter så att anbudet därefter över­ ensstämmer med vad som efterfrågats i upphandlingen. Kommunens age­ rande strider mot den gemenskapsrättsliga principen om likabehandling, vilken kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, samt även mot 15 kap. 12 § LOU. Kommunens agerande har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Grund för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således. Länsrätten kan enligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Med hänsyn till att de i målet aktuella felaktigheterna hänför sig till prövningen av anbuden finner länsrätten det tillräckligt att anbudsprövningen görs om. I VÄSTERBOTTENS LÄN HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 3 (Dv 3109/lc) På länsrättens vägnar 1��1vw Skellefteå kommun 93185 Skellefteå arg.nr: 212000-2643 Dnr: UH-09-92 FRÅGOR OCH SVAR ANALYSER JORD, VATTEN SCARINSPROJEKTET Dnr: UH-09-92 planeras användas för provberedning, för att kunna visa upp att kapaciteten och kvalitet verkligen kan upprätthållas för ett så stort antal prov? 4. I kravbeskrivningen uppges att angivna siffror gäller för de första två åren och de kommande två åren inom parantes. Blir det totala antalet provet då alltså summan av dessa? I fallet med förbehandling t.ex. då totalt 1800 prov? 5. Analys av TOC kan göras genom beräkning från glödförlust alternativt med instrumentell analys, vilken metod skall ingå i anbudet? 6. Angående analys analysomfattning 2 vatten. Skall metallerna i vatten analyseras med uppslutning eller utan? 7. I punkt 8.8 framgår att överskott från analyserade prover skall sparas i ett är. I IS0- 11464, förbehandling för jordprover finns ett moment där provuttag för arkivering görs före vidare provdelning sker för kemisk analys. Ar det detta prov som skall sparas i ett är för kompletterande analyser? 8. I punkt 8.17 framgår att prover skall skickas med mottagarfrakt. Vad menar beställaren med detta? Att laboratoriet skall stå för kostnaden av frakten av provkärl och emballage både till beställaren och från beställaren tillbaks till labb? 9. Om svaret på ovanstående fråga är ja, vad skall då laboratoriet då utgå ifrån för maxvikt per prov, 1 kg? 10. Hur planeras projektet att genomföras tidsmässigt? Hur stora provomgängar kan laboratoriet förvänta sig att få in per dag, vecka och månad. Kommer särskilda kampanjer med intensivare provtagning pågå under vissa delar av året och isåfall vilka? 11. I analysomfattning vatten 2 efterfrågas analys av filtrerade vattenprover. Kostnaden för dioxinanalysen av dessa är direkt beroende av vilken filtreringsmetod som används och den påföljande upparbetningen av dessa. Det är därför omöjligt att ge ett generellt pris för analysen av olika filtreringsmetoder. Självklart kan man ge pris på enbart analys av tex. ett cellulosa filter vilket blir den billigaste prisnivån, men detta utesluter en hel del filtreringsmöjligheter och sänker då självklart kvaliten på provtagningen. Eftersom upphandlingen enbart utvärderas på pris så är detta det siälvklara för en anbudsgivare att qöra, Tel: 0910-735000 Fax: Epost: upphandllng@skelleftea.se själv får ta ställning till hur han ska hantera informationen. 5. Användningen av båda metoderna kommer att användas men i anbudet ska bestämning en enligt SS-EN 13137 ligga till grund för pris då det i första hand handlar om analyser för att karaktärisera jordmassor som ska hanteras som avfall 6. Analysomfattningvatten 2 innehåller inga analyser av metaller. 7. Ja 8. Ja 9. Ja 10. Från mitten av aug till nav kommer det att vara en relativt jämn fördelning. Sedan under vintern kommer det bli en mer sporadiska beställningar. Från ca maj 2010 och fram under hösten(okt/nov) kommer det att vara en relativt jämn fördelning. Under 2011 blir det mer sporadiska beställningar under vintern och sannolikt även en något lägre frekvens under maj och juni jämfört med tidigare år. Normalt kommer vi att skicka er prover 1 till 2 gånger/vecka. Då vi kommer in i saneringsfas under slutet av nästa sommar blir det aktuellt med dagliga leveranser 11. Då vi ännu inte kunnat bestämma metod så blev skrivningen som ovan och utförandet måste då bestämmas i samråd med labbet. Håller dock med om att likställelse kan vara nödvändig. Använd filtreringsmetod ska vara Torborg Karlsson Från: Skickat: Till: Kopia: Ämne: Prioritet: AndersGymnander@eurofins.se den 18 juni 2009 16:26 Torborg Karlsson andersgymnander@eurofins.se Re: Återkallande av tilldelningsbesked Hög Hej Torborg! Det du beskriver nedan är helt och hållet ett administrativt misstag från vår sida, helt enkelt ett skrivfeL Vi avser nämligen att göra nämnda analys enligt SS-EN 13137 och våra villkor, priser och övriga, är definierade med avseende på denna analys. Vi ser således ingen anledning för att er att återkalla tilldelningsbeskedet, då vi nu gör detta förtydligande av vårt anbud. Jag kan också konstatera att vi självfallet hade gjort detta förtydligande redan under er utvärdering av anbuden, under förutsättning att ni påtalat detta misstag. Då ni, liksom vi själva, inte noterade detta så hoppas jag affvi nu i stället rett ut denna detalj och i stället kan blicka framåt. Jag ser fram mot vårt fortsatta samarbete och vill samtidigt passa på att önska en trevlig midsommar! Med mina bästa hälsningar Anders Gymnander Managing Director Eurofins Environment Sweden AB phone: +46 76 7212046 www.eurofins.se Torborg Karlsson 2009-06-17 16:12 To CC Subject Återkallande av tilldelningsbesked Page 1 oft /j1 /::7?jli 2/ Hej Ni har erhållit Ett tilldelningsbesked att Ni har vunnit ovanstående upphandling, men måste tyvärr meddela att viåterkallarbeskedetnärdetharupptäcktsattErtAnalyspaket IDM5TOC,ärberäknadenligtSNV4889. I våra frågor och svar på har vi påpekat att bestämning skall vara SS-EN 13137 och ligga till grund för att karaktärisera jordmassör som ska hanteras som avfall. Vill gärna höra av Er och ev synpunkter på detta. Med vänlig hälsning Torborg Karlsson Skellefteå kommun KLK upphandlingsenheten If!!i SVERIGES DOMSTOLAR 3 Bilaga Skrivelsen med överklagande skall innehålla HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den son, vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha ko11U1'.lit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas en1ellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomniarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att slrri.vel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kanu·narrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kanunarrätten lämnar prövningstill­ stånd orn det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekomm.er till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l