LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-03-20 Meddelad i Stockholm Målm 3652-08 Rotel 221 Sida 1 (16) SÖKANDE 99 Design Creative Services, Skulason & Baldursdottir KB, 916638-9313 Ombud: Pär Cronhult, chefsjurist Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Organisationskommitteen för strålsäkerhet Ombud: Advokat Peter Forsberg Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm SAKEN P<��ilsviP.miJ', 2008 -03- 2 5 Avd Dnr Dnss Aldbll li Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upp­ handling. Länsrättens interimistiska beslut från den 21 februari 2008 upphör i och med denna dom att gälla. Dok.Id 315393 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM. 3652-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Organisationskommitten för strålsäkerhet (Organisationskommitten) har genomfört en urvalsupphandling avseende tjänster för grafisk formgiv­ ning/visuell identitet. Organisationskommitten meddelade 99 Design Crea-• tive Services Skulason & Baldursdottir KB den 21 januari 2008 att bolaget inte bjöds in att lämna anbud. I förtydligande angående urvalsupphandling av visuell identitet har Organisationskommitten förklarat att bolaget inte bjudits in att lämna anbud med anledning av att bolaget i sin företagspre­ sentation beskrivit företaget som en reklambyrå, vilket inte efterfrågades i ansökningsin�judan, samt att Organisationskommitten funnit att bolaget inte har erfarenhet från liknande uppdrag. I beslut angående anbud av visu~ ell identitet den 14 februari 2008 har Organisationskommitten beslutat att anta anbud från Neumeister. 99 Design Creative Services Skulason & Baldursdottir KB (bolaget) har ansökt om överptövning och yrkat att länsrätten beslutar interimistiskt att upphandlingen inte får avslutas innan rätten förordnar annat i målet. Länsrätten har i beslut den 21 februari 2008 med stöd av 7 kap. 2 § LOU förordnat att Organisationskommitten tills vidare inte får avsluta upphand­ lingen. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så vis att Bolaget inbjuds för anbudsgivning och i andra hand att upphandlingen skall göras om. Bolaget anför bl.a. fö\jande. Organisationskommitten har vid den ur­ valsprocess varigenom bolaget nekats deltagande bortsett från vad bolaget uppgivit i sin anbudsansökan samt genomfört urvalet i enlighet med icke i förväg offentliggjorda kvalitativa kriterier. Upphandlingen har dänned Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 3652-08 STOCKHOLMS LÄN handlagts i strid mot kravet på affärsmässighet samt principerna om trans-­ parens och likabehandling. EG-domstolen har i dom av den 1 2 december 2002 i mål C-470/99, Univer­ sale Bau, REG 2002, s. 1-1161 7, pp. 8 7-95, konstaterat att principen om likabehandling utgör grunden för direktiven om offentlig upphandling och innebär en skyldighet att lämna insyn så att det kan kontrolleras att princi­ pen iakttas i syfte att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphand­ lingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera att upphandlingsförfarandena är opartiska. Härav framgår att då kontrakt skall tilldelas vid offentlig upp­ handling måste principen om likabehandling av möjliga anbudsgivare och principen om likabehandling iakttas i alla stadier, och bland annat då an­ budssökande väljs ut i ett selektivt förfarande, så att alla ges samma möjlig­ heter när de utformar sina ansökningar. Det fordras därför att både kriteri­ erna för valet av anbudssökande och kriterierna för tilldelning av kontrakt offentliggörs. Domstolen fastslog också att det vid ett selektivt förfarande, i analogi med bestämmelserna vid ett förhandlat förfarande, kan fordras att de anbudssökande väljs ut i enlighet med offentliggjorda kvalitativa kriteri­ er. Av bolagets anbudsansökan framgår tydligt att bolaget är en designbyrå, vilket styrks av bolagets firma jämte till anbudsansökan ingivet registre­ ringsbevis från Bolagsverket. Bolaget är, liksom det bolag som sedermera tilldelades uppdraget, registrerad för att bedriva grafisk design. Att bolaget också bedriver reklamverksamhet kan i sammanhanget inte tillmätas någon avgörande betydelse. Design och rek1ambyråverksamheter utgör snarlika verksamheter och det erimas om att aktuella tjänster för vilka upphandling­ en har utlysts, "grafisk formgivning", hänför sig till tjänstekategorin 1 3 "Tjänster avseende annonsering (reklam)" enligt bilaga A till LOU. Någon möjlighet för Organisationskommitten att utesluta bolaget på den grunden LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida4 3652-08 att bolaget även bedriver reklambyråverksamhet föreligger inte. Organisa­ tionskommittens beslutsmotivering innebär således diskriminerande särbe­ handling av bolaget på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen och 1 kap.4 § LOU. Bolaget redovisar i sin anbudsansökan tydligt att bolaget har erfarenhet från liknande uppdrag. Till styrkande av detta har bolaget redovisat referenser i enlighet med meddelandet om upphandling. Bolaget uppfyller därmed kra­ ven för anbudsgivning enligt förutsättningarna i meddelandet om upphand­ ling. Någon möjlighet för Organisationskommitten att härutöver värdera bolagets erfarenhet jämfört med andra anbudsgivare föreligger inte efter­ som det i meddelandet om upphandling inte har fastställts några regler för den inbördes betydelsen av uppfyllda kriterier i valet av anbudssökande. Vidare har Organisationskommitten såvitt framkommit inte ens kontaktat bolagets referenser för kontroll av bolagets erfarenhet. Grund för att uteslu­ ta bolaget från anbudsgivning på grund av bristande erfarenhet föreligger således inte. Eftersom det inte heller har kunnat förutses efter vilka inbördes grunder urvalet skulle göras strider upphandlingen också i övrigt mot kravet på transparens enligt 1 kap.4 § LOU och gemenskapsrättens grundläggande pnnc1per. Organisationskommitten bestrider att beslutet att inte inbjuda bolaget till anbudsgivning innebär diskriminerande särbehandling i strid med 1 kap.4 § LOU. Eftersom bolaget inte uppgett sig vara en designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet har bolaget inte kunnat komma ifråga som leverantör till Organisationskommitten. Bolagets ansökan om överprövning skall därför avslås redan på denna grund. Vidare bestrids att grunderna för urvalet av anbudssökande inte kunnat förutses då kriterierna som tillmätts betydelse vid urvalet (leverantörens ekonomiska ställning, �jänsteutbud, erfarenhet, arbetsmetodik, organisation, kompetens och refo­ renser) tydligt har angetts i ansökningsinbjudan och avser anbudssökandens LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 3652-08 ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska kapacitet. De har rele­ vans för den ifrågavarande upphandlingen och därför måste anses objektiva och i övrigt förenliga med 1 kap4 § LOU. Organisationskommitten har uppdraget att förbereda och genomföra bil­ dandet av en ny myndighet, Strålsäkerhetsmyndigheten ("SM"), i vilken Statens strålskyddsinstitut ("SSI") och Statens kärnkraftinspektion ("SK.I") läggs samman. Som en del av inrättandet av SM ingår att skapa en ny visu­ ell identitet för myndigheten. Skapandet av visuella identiteter ryms inom disciplinen grafisk design/formgivning vilket typiskt sett tillhandahålls av designbyråer och fömtsätter i det här fallet bl.a. strategisk analys av de samgående myndigheternas organisationer och verksarnhetsinriktning i syf­ te att fastställa den identitet och de värderingar som myndigheterna repre­ senterar samt gestaltning och kreativt uttryck för denna visuella identitet och dessa värderingar på ett antal kontaktytor. I uppdraget ingår även att upprätta en manual som ger vägledning och grafiska riktlinjer. Organisa­ tionskommitten har därvid genomfört en upphandling av visuell identitet - grafisk formgivning. Upphandlingen har genomförts som en urvalsupp­ handling enligt6 kap. LOU. I anbudsinbjudan anges bl.a. som villkor för deltagande att anbudsgivare skall vara en designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Anbudssökanden skall bl.a. även bifoga följande: - Kortfattad beskrivning av företaget, dess tjänsteutbud och organisation och vilken erfarenhet som finns från liknande aktuella uppdrag. - Uppgift om hur länge företaget har bedrivit den efterfrågade verksamhe­ ten. - Kort beskrivning av arbetsmetod samt den organisation som finns till för­ fogande för uppdraget. Vidare skall tre referenser med relevans för uppdraget anges. Urvalet av anbudssökande sker genom en bedömning av leverantörens ekonomiska ställning, tjänsteutbud, erfarenhet, arbetsmetodik, organisation, kompetens Sida6 LÄNSRÄTTEN I DOM 3652-08 STOCKHOLMS LÄN och referenser. Slutligen anges att fem anbudssökande inbjuds att lämna anbud. Totalt inkom anbudsansökningar från 1 3 leverantörer. Av dessa in­ bjöds fem till anbudsgivning. Upphandlingen avser analys för, och skapandet av, en visuell identitet för den nya myndigheten för applicering på fastställda kontaktytor samt en ma­ nual som ger vägledning och grafiska riktlinjer. Som anges i anbudsinbju­ dan skall anbudsgivare vara designbyrå med produktion av visuella identi­ teter som kärnverksamhet. Detta för att understryka att anbudsgivare skall vara specialiserad inom grafisk design d.v.s. gestaltning och kreativt uttryck för identiteter och värderingar efter bl.a. strategisk organisations- och verk­ samhetsanalys. Grafisk design ski�jer sig härvidlag från t.ex. reklam som innefattar marknadsföring av varumärken och marknadskommunikation (i säU:främjande syfte), strategier kring varumärken och varumärkesbyggande vilket reklambyråer och varumärkesstrateger främst specialiserar sig inom. I bolagets anbudsansökan uppges, under beskrivning av företaget och ar-­ betsmetoder, bolaget vara en reklambyrå med marknadskommunikation som affärside: "vår kreativitet och vårt kunnande inom marknadskommuni­ kation skapar en unik profil för våra kunder". Under arbetsmetoder anförs vidare att bolaget vänder sig till kunder "som tror som vi, bl.a. att företaget behöver en genomtänkt, analyserad strategi för marknadskommunikation" och betonar vikten för kunden av ett starkare varumärke, som bl.a. "attrahe­ rar nya kunder, ökar varumärkeslojalitet, hjälper produkterna att synas bätt­ re, skrämmer konkmTenterna, ökar marknadsandelar och tearnkänslan hos medarbetarna och ökar kraften i sä\jarbetet". Affärsiden återspeglas även i de kompetensprofiler som bolaget redovisat i samband med beskrivningen av dess organisation. Av de fem kompetensprofilerna, varav fyra utgör de anställda i bolaget, och således den organisation som finns till förfogande för uppdraget, uppges endast en arbeta med grafisk design. Av de fyra övri­ ga uppges en person arbeta med varumärkesstrategi, marknadsundersök- Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 3652-08 STOCKHOLMS LÄN ningar och marknadsanalys, en person med marknadsföring och kampanjer, en person med offensiv affärsutveckling och en person uppges vara pro­ grammerare och arbeta med IT och webblösningar. Referenserna avsåg slutligen varumärken för två mindre företag och ett varumärke i samband med ett evenemang i form av en Islandsdag i Stockholm. Baserat på vad bolaget har uppgivit i sin anbudsansökan utgör därför bolaget, enligt Orga­ nisationskommittens bedömning, inte en designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet varför bolaget inte valts ut bland de fem anbudssökande som inbjudits att lämna anbud. Organisationskommit­ ten bestrider därför att beslutet att inte inbjuda bolaget till a:nbudsgivning innebär någon diskriminerande särbehandling av bolaget i strid med 1 kap. 4 § LOU. Då bolaget inte kunnat komma ifråga som leverantör till Organi­ sationskommitten i upphandlingen skall således bolagets ansökan om över­ prövning avslås redan på denna grund. Syftet med att införa urvalsupphandling var att förenkla och underlätta upp­ handlingar enligt6 kap LOU. Alternativet, förenklad upphandling, medger inte någon möjlighet för upphandlande myndigheter att avvisa leverantörer med hänvisning till att det redan finns ett tillräckligt antal anbudsgivare med fö\jd att utvärderingsprocessen kan bli mycket tids- och resurskrävan­ de eftersom myndigheten måste utvärdera alla inkomna anbud. Varken LOU eller dess förarbeten innehåller emellertid några specifika regler om hur urvalet av de anbudssökande som inbjuds till anbudsgivning skall gå till vid urvalsupphandling. Oaktat detta måste naturligtvis de metoder eller de kriterier som används för urvalet framgå av anbudsin�juda:n, vara objektiva och förenliga med huvudprincipen om affärsmässighet i 1 kap.4 § LOU och inte begränsa a:nbudskonkurrensen. Organisationskommitten har i aqbudsinqjudan anfört vilka kriterier som kommer att tillmätas betydelse vid urvalet (leverantörens ekonomiska ställ­ ning, tjänsteutbud, erfarenhet, arbetsmetodik, organisation, kompetens och LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 3652- 08 referenser). Dessa kriterier, som tydligt har angetts i ansökningsinbjudan, avser anbudssökandens ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska kapacitet, har relevans för upphandlingen och måste därför anses objektiva och i övrigt förenliga med 1 kap. 4 § LOU. Ett krav på ytterligare tydliggö­ rande av kriterierna i form av tex. inbördes viktning skulle innebära att dessa blev att likställa med tilldelningskriterier och att urvalsupphandling skulle likställas med förenklad upphandling. Organisationskommitten har dock valt att genomföra upphandlingen som en urvalsupphandling. Bolaget genmäler bl.a. följande. Enligt den s.k. proportionalitetsprincipen får den upphandlande enheten inte ställa större krav på leverantörerna eller leveransen än som behövs och framstår som ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Förekommande krav på anbudsgivarna skall således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas med upphandlingen. Ett kvalifikationskrav med innebörden att viss anbuds­ sökande, förutom tillräcklig kapacitet att tillgodose den upphandlande enhe­ tens aktuella behov, inte får bedriva även annan verksamhet strider exem­ pelvis mot kravet på proportionalitet eftersom frågan om vilken annan verk­ sarnhet som leverantören ägnar sig åt saknar relevans för den upphandlande enhetens behov. Det nu aktuella kvalifikationskravet, att anbudssökande skall bedriva produktion av visuella identiteter "som kärnverksamhet", med innebörden att leverantörer som bedriver även annan verksamhet (exempel­ vis reklamverksamhet) inte kvalificerar sig för anbudsgivning, strider såle­ des mot proportionalitetsprincipen och kan av detta skäl rätteligen inte till­ lämpas. Bolaget har visat att det är registrerat för bl.a. designbyråverksarnhet. Av företagspresentationen framgår vidare att bolagets verksamhet till största delen består av grafisk formgivning i dess olika former samt att produktio­ nen av visuella identiteter utgör en kärnverksamhet. Vad Organisations­ kommitten har påstått om att bolaget inte skulle ha produktion av visuella Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 3652-08 STOCKHOLMS LÄN identiteter som sin kärnverksamhet bestrids således såsom felaktigt. Den aktuella upphandlingen har enligt meddelandet om upphandling annonse­ rats som "reklambyrå�jänst". I upphandlingen efterfrågas vidare �jänsten "grafisk formgivning" vilken ingår i tjänstekategorin 1 3 "Tjänster avseende annonsering (reklam)", se bilagan 3 till LOU. Den efterfrågade tjänsten "grafisk formgivning", däribland "visuella identiteter", utgör således re­ klamtjänster i här aktuellt avseende. Att neka kvalificering enbart på den grunden att bolaget förutom designbyråverksamhet även är registrerat för reklambyråverksamhet framstår mot denna bakgrund som ologiskt och fel­ aktigt. Något urval mellan sinsemellan kvalificerade leverantörer kan överhuvud­ taget inte göras eftersom det i förväg inte har redovisats några kriterier för hur urvalet skall gå till. Av de grundläggande gemenskapsrättsliga princi­ perna om likabehandling samt öppenhet (transparens) följer en skyldighet för de upphandlande enheterna att behandla samtliga leverantörer (anbuds­ sökande eller anbudsgivare) lika samt att lämna tillräcklig information i förväg om hur det praktiska tillvägagångssättet skall gå till. Principen om likabehandling motiveras av allmänna rättssäkerhetsskäl och syftar till att förhindra att det uppkommer en snedvriden konkurrens. Principen innebär att förutsättningarna för upphandling inte får gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt sätt, eftersom detta skulle kunna snedvrida konkurrensen. Av principen om öppenhet (transparens) följer vidare att förekommande värderingsgrunder måste redovisas redan i meddelandet om upphandling så att leverantörerna i förväg kan få klart för sig vad som krävs. Den upphandlande enheten får således inte innehålla väsentlig in­ formation om exempelvis förutsättningarna för hur urvalet mellan sinsemel­ lan kvalificerade anbudssökande skall gå till. Värderingsgrunder får heller inte fastställas först efter det att anbudsansökningarna har kommit in. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 1 0 3652-08 Inför en urvalsupphandling (och selektiv upphandling) kan den upphand­ lande enheten välja mellan att antingen bjuda in samtliga leverantörer som kvalificerar sig eller begränsa inbjudningarna till att omfatta enbart ett visst antal av dessa leverantörer. Eftersom likabehandlingsprincipen inte tillåter att urval sker godtyckligt måste den upphandlande enheten någon gång un­ der kvalifikationsprocessen fastlägga konkreta och objektiva värderings­ grunder för hur den skall värdera inkomna anbudsansökningar och jämföra sinsemellan kvalificerade leverantörer. Värderingsgrunderna måste kunna kvantifieras (poängsättas) på ett sätt som medger en jämförande bedöm­ ning. Saknas dylika grunder kan enheten överhuvudtaget inte genomföra något urval av leverantörer. Förekommande värderingsgrunder skall i enlighet med kravet på öppenhet (transparens) vidare redovisas för de anbudssökande i förväg. Av medde­ landet om upphandling skall således framgå inte bara vad som krävs för att kvalificera sig utan även vilka värderingsgrunder som skall komma att till­ lämpas vid urvalet mellan sinsemellan kvalificerade leverantörer. Skall, såsom i förevarande upphandling, urvalsvärderingen komma att genomföras med utgångspunkt i leverantörernas ekonomiska ställning, tjänsteutbud, erfarenhet, arbetsmetodik, organisation, kompetens och referenser, måste det klarläggas utifrån vilka värderingsgnmder som bedömningen skall komma att ske. Detta skulle kunna ske genom angivande av nyckeltal (t.ex. soliditet) eller av kvantitativa mått (exempelvis antalet referenser). Enligt kravet på öppenhet (transparens) skall anbudssökande leverantörer däremot inte behöva gissa sig till vad som krävs av dem för att komma ifråga för anbudsgivning. Några värderingsgrunder finns inte redovisade i den aktuel­ la upphandlingen. Utifrån vilka utgångspunkter skall exempelvis anbudssö­ kandenas "ekonomiska ställning" och "�jänsteutbud" tillmätas betydelse? Vad för slags "arbetsmetodik" framstår som önskvärd? På vilket sätt skall anbudssökandenas "referenser" bedömas och hur skiljer sig detta kriterium från kriterierna "kompetens" och "erfarenhet"? Organisationskommitten DOM Sida11 LÄNSRÄTTEN I 3652-08 STOCKHOLMS LÄN synes närmast ha förbehållit sig fullständigt godtycke vid valet av vilka leverantörer som skall bjudas in för anbudsgivning. Organisationskommitten genmäler bl.a. följande. Organisationskommit­ ten bestrider att det uppsatta kravet på att anbudsgivare skall vara designby-­ rå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet strider mot proportionalitetsprincipen. Upphandlingen avser en visuell identitet för en ny myndighet i vilken Statens strålskyddsinstituts och Statens kämkraftin­ spektions verksamheter läggs samman. Då skapandet av visuella identiteter ryms inom disciplinen grafisk design har Organisationskommitten ställt krav på att anbudsgivare skall vara designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Kravet är därmed relevant, ändamålsenligt och har ett naturligt samband med föremålet för upphandlingen. Kravet innebär inte att anbudsgivare som även bedriver annan (t.ex. reklam) verk­ samhet utesluts, men anbudsgivare måste visa att produktion av visuella identiteter utgör kärnverksamheten då det är detta som upphandlingen avser och därmed är relevant för upphandlingen. Kravet går därmed inte längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen. Kravet är således proportionerligt. Vad gäller bolagets anbudsansökan så uppges bolaget vara en reklambyrå med marknadskommunikation som affärside vilket genomsyrar presentatio­ nen av bolaget och dess organisation genom angivna kompetensprofiler och referenser. Organisationskommitten har dock inte baserat sitt beslut att inte inbjuda bolaget till anbudsgivning på att bolaget bedriver annan (reklamby­ rå) verksamhet utan på att bolaget inte är en designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Vad avser annonseringen av upp-­ handlingen kan konstateras att samtliga �jänstekategorier i bilaga A och B är mycket allmänt angivna. Till exempel avser tjänstekategori 25 i bilaga B "hälso- och sjukvård samt socialtjänst" vilket lär im1efatta ett brett spektrum av �jänster. Att en upphandlande myndighet exempelvis har angivit denna Sida12 LÄNSRÄTTEN I DOM 3652-08 STOCKHOLMS LÄN kategori med specificeringen att upphandlad tjänst avser läkare med specia­ lisering inom hjärnkirurgi torde därmed inte innebära att myndigheten mås­ te kvalificera läkare med specialisering inom anestesiologi enbart för att tjänstekategorin angetts som "hälso- och sjukvård". Organisationskommit­ tens upphandling har vidare annonserats med angivande av "grafisk form­ givning" och inte reklam. Bolagets ansökan om överprövning skall därför avslås redan på denna grund. De kriterier som angetts i anbudsinbjudan är de enda som använts i sam­ band med urvalet i syfte att dels verifiera anbudssökandens ekonomiska och finansiella ställning i enlighet med vad som angivits i anbudsinbjudan samt dels anbudssökandens tekniska kapacitet, d.v.s. att anbudssökande är de­ signbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Då kriterierna avser anbudssökandes ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska kapacitet måste de anses objektiva och ha relevans för upphand­ lingen. I anbudsin�judan framgår vidare vilka uppgifter anbudssökande skall lämna i förhållande till va�je enskilt kriterium. Mot bakgrund härav och den allmänna beskrivningen av föremålet för upphandlingen måste det ha framstått som klart för samtliga leverantörer hur, och enligt vilka kriteri­ er, urvalet skulle ske vilket även avsaknaden av frågor rörande kriterierna från de totalt 1 3 leverantörerna bekräftar. Kriterierna måste därför anses vara förenliga med huvudprincipen om affärsmässighet i 1 kap.4 § LOU. För övrigt måste, i avsaknad av reglering i LOU och gemenskapsrätten, grunden för en ytterligare specificering av kriterier för urvalet ifrågasättas då dessa därmed skulle likställas med tilldelningskriterier med resultat att urvalsupphandling som upphandlingsform inte skulle tjäna något särskilt syfte jämfört med förenklad upphandling. Bolaget genmäler bl.a. följande. Bolaget vidhåller att kravet på "kärnverk­ samhet" strider mot kraven på likabehandling och prop01iionalitet vid of­ fentlig upphandling. Om två anbudsgivare var för sig besitter tillräcklig Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 3652-08 STOCKHOLMS LÄN kapacitet för att tillmötesgå den upphandlande enhetens behov men den ene dessutom besitter kapacitet även för annan verksamhet skall denne därmed inte anses mindre kvalificerad att delta med anbud i upphandlingen. Leve­ rantörernas förutsättningar för att tillhandhålla den tjänst varom fråga är i upphandlingen är ju likvärdiga. Bolaget vidhåller vidare att det besitter efterfrågad kompetens på området för produktion av "grafisk formgivning", närmare bestämt "produktion av visuella identiteter" samt att detta utgör kärnverksamheten i bolaget. Skillnaden mellan "kvalifikationskriterier" och "tilldelningskriterier" sam­ manhänger med vad för slags förhållanden bedömningen avser och inte med tillvägagångssättet vid bedömningen. Kriterier som hänför sig till le­ verantörernas ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska förmåga och kapacitet utgör kvalifikationskriterier medan kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utgör värderingskriteri­ er. Poängsättning och viktning kan emellertid komma ifråga vid utvärde­ ringen av såväl kvalifikationskriterier som värderingskriterier. I det förra fallet exempelvis för att skapa en rangordning inför urvalet mellan sins­ emellan kvalificerade leverantörer. Lagen ( 1 992: 1 528) om offentlig upphandling, LOU, har upphört att gälla den 1 januari 2008 och har ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling. Enligt övergångsbestämmelserna till den lagen ska dock LOU all�jämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Upphandlingen i förevarande mål påbörjades före ikraftträdandet varför LOU är tillämplig. Enligt 1 kap.4 § LOU skall upphandling göras med utnyt�jande av de kon­ kurrensmöjligheter som fim1s och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 14 3652-08 Enligt 7 kap. 2 § första stycket LOU skall rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Om det är fråga om en upphandling som avser 4 kap., får rätten vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphand­ lingen utan att avhj älpa bristerna. Utredningen i målet Av anbudsinbjudan framgår bl.a. att uppdraget omfattar tre delar; en visuell identitet för den nya myndigheten, den visuella identiteten applicerad på ett antal fastställda kontaktytor och en manual som ger vägledning och grafiska riktlinjer. Som villkor för deltagande anges bl.a. att anbudsgivaren skall vara en designbyrå med produktion av visuella identiteter som kärnverk­ samhet. Anbudsgivaren skall vidare bl.a. lämna en kortfattade beskrivning av företaget, dess tjänsteutbud och organisation och vilken erfarenhet som finns från liknande aktuella uppdrag. Urvalet skall ske genom bedömning av leverantörens ekonomiska ställning, tjänsteutbud, erfarenhet, arbetsme­ todik, organisation, kompetens och referenser. Länsrättens bedömning Länsrättens prövning utgör en kontroll av om det på grundval av de klago­ mål som sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åt­ gärder som avses i 7 kap. 2 § LOU. Grund för ingripande mot upphandling­ en kan föreligga om den upphandlande enheten åsidosatt kravet på affärs­ mässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsynstaganden i 1 kap. 4 § LOU eller om andra gemenskapsrättsliga principer som skall beaktas vid offentlig upphandling har trätts för när. Vidare skall sökanden ha lidit eller riskerar att lida skada med anledning av de klagomål som fran1förts. Bolaget har gjo1i gällande att det av Organisationskommitten uppställda kravet på att anbudsgivaren skall vara en designbyrå med produktion av Sida 15 LÄNSRÄTTEN I DOM 3652-08 STOCKHOLMS LÄN visuella identiteter som kärnverksamhet strider mot principen om propor­ tionalitet. Organisationskommittens upphandling avser analys för och skapandet av en visuell identitet för en ny myndighet. Organisationskommitten har bedömt att för uppdraget krävs ett företag som är specialiserad inom grafisk design, d.v.s. gestaltning och kreativt uttryck för identiteter och värderingar efter bl.a. strategisk organisation och verksamhetsanalys. I anbudsinbjudan har därför ställts krav på att anbudsgivaren skall vara designbyrå med produk­ tion av visuella identiteter som kärnverksamhet. Organisationskommitten har anfört att så länge detta krav är uppfyllt så innebär inte kravet som så­ dant att anbudsgivare som även bedriver annan verksamhet utesluts. Mot bakgrund av att upphandlingen avser just produktion av en ny visuell iden­ titet finner länsrätten att kravet på att sådan verksamhet utgör kärnverksam­ het hos anbudsgivaren är relevant för och står i proportion till ändamålet med upphandlingen. Det uppställda kravet kan därmed inte anses vara ett brott mot proportionalitetsprincipen. Fråga uppkommer då huruvida bolaget uppfyller det uppställda kravet på att vara en designbyrå med produktion av visuella �jänster som kärnverksam­ het. Av de handlingar som bolaget givit in till Organisationskommitten framgår att bolaget har en bredare verksamhetsprofil än den som efterfrå­ gats i upphandlingen. Bolaget framträder som ett företag som huvudsakli­ gen har sin verksamhet inom reklam och marknadsföring där grafisk design endast utgör en mindre del. Utifrån det material som Organisationskommit­ ten haft att bedöma framstår bolaget sålunda inte som en designbyrå med produktion av visuella �j änster som kärnverksamhet. Bolaget har däm1ed inte uppfyllt uppställt villkor för att kunna bjudas in att lämna anbud. Orga­ nisationsk01m11itten har redan på denna grund haft fog för att inte bjuda in bolaget att inkomma med anbud. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 16 3652-08 Bolaget har vidare anfört att Organisationskommitten inte ägt utesluta bola­ get på grund av bristande erfarenhet av liknande uppdrag dels eftersom bo­ laget har visat att det har sådan erfarenhet och dels eftersom Organisations­ kommitten inte äger j ämföra bolagets erfarenhet med övriga anbudsgivare eftersom den inbördes betydelsen av uppfyllda kriterier inte framgått på förhand. I anbudsinbjudan har härvid framkommit att anbudsgivare skall ge en kort­ fattad beskrivning av vilken erfarenhet som finns från liknande uppdrag samt att urvalet skall ske bl.a. genom bedömning av denna erfarenhet. Det har i anbudsinbjudan visserligen inte framgått några regler för den inbördes betydelsen av uppfyllda kriterier för det fall att flera anbudssökande uppfyl­ ler samtliga kriterier, men såvitt framkommit har bolaget bedömts inte upp­ fylla kravet p å efterfrågad erfarenhet överhuvudtaget. Bolaget har inte vad gäller uppgiven erfarenhet eller i övrigt j ämförts med eller viktats mot andra ansökningar utan har endast bedömts inte uppfylla de i anbudsinbju­ dan på förhand uppställda villkoren för att inbjudas att inkomma med an•• bud. Länsrätten bedömer likaledes att bolaget i sin anbudsansökan inte visat att det uppfyller kravet på erfarenhet från liknande uppdrag. Organisations­ kommitten har sålunda även ägt utesluta bolaget på grund av blistande erfa­ renhet. Sammanfattningsvis finner länsrätten inte att det föreligger grund för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU. Begäran om överprövning skall således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3 1 09/ l a) Länsrättsfiskal SVERIGES DOMS1"'0LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kamrnarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet for offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt for ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkhgandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnumm.er, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kh­ ganden kan nås för delgivning lärnnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden ange1: till stöd för b egäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nunrmer. För att ett överkl ande skall kunna tas upp i ag u::, ::i.. r--0 0 C--1 www.domstol.se