FÖRVALTNINGSRÄTTEN !LULEÅ Föredragande: A. Renvall SÖKANDE DOM 2013-08-30 Meddelad i Luleå Sida 1 (10) NKV Kontorsvaror AB, 556315-0613 Box 816 971 25 Luleå MOTPART Piteå kommun, Ek-och inköpsavdelningen 941 85 Piteå SA KEN Mål nr 1198-13 E DS KONKURRENSVERKET 2013 -09- 0 3 Avd Dnr .Klnr Aktbil Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen får avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att NKV:s an­ bud utvärderas. Dok.Id 40906 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Residensgatan 17 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se ( Piteå kommun har genom öppet förfarande upphandlat "Städförbruknings­ material 2013". Enligt tilldelningsbesked daterat den 13 maj 2013 har upp­ handlingen tilldelats Kontorsvaruhuset Sverige AB (Kontorsvaruhuset). NKV Kontorsvaror AB (NKV) var en av tre anbudsgivare. NKV har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen ska rättas. Som grund för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. NKV har offererat 145 av 145 efterfrågade produkter. I förfrågningsunderlaget anges att uppgifterna i kommunens handlingar ska ses som en vägledning över vilka krav på utformning, utförande, kvaliteter och egenskaper som offere­ rade produkter ska uppfylla. Det anges vidare att anbud ska omfatta minst 97 procent av antalet specificerade artiklar i anbudsspecifikationen, dvs. 140,65 artiklar. Kommunen har vid utvärderingen av anbud begärt in pro­ ver för test av vissa artiklar. Kommunen har därvid diskvalificerat sju av de offererade artiklarna (10, 35, 36, 37, 60, 123 samt 138), vilket fått till följd att bolaget inte uppnått 97 procent av offererade artiklar. Enligt bola­ gets uppfattning har kommunen gjort felaktiga bedömningar för position­ erna 10, 35, 36, 37 och 123. NKV har rätteligen offererat över 98 procent godkända produkter samt det lägsta priset. NKV borde därför har tilldelats upphandlingen. Piteå kommun har motsatt sig bifall till ansökan och bl.a. anfört följande. I förfrågningsunderlaget anges klart och tydligt hur kvalificering och ut­ värdering av anbud kommer att genomföras. Kommunen har tydligt angett vilka krav som ställs på de efterfrågade produkterna. I de fall anbud läm­ nats på likvärdiga produkter av annat fabrikat än vad som i vissa fall an­ getts i kravspecifikationen och städenheten inte haft kännedom om dessa har uppgifter kontrollerats och när så bedömts nödvändigt har produkterna testats av städenhetens personal. Testerna har dokumenterats. Minst sex av Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1198-13 E ILULEÅ 2013-08-30 YRKANDEN M.M. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1198-13 E I LULEÅ 2013-08-30 de redovisade produkterna (10, 36, 37, 60, 123 samt 138) kan inte bedömas som godkända. Anbudet är således inte kvalificerat för utvärdering, utifrån de förutsättningar som angivits i kommunens handlingar. Även om posi­ tion nr 10 skulle godkännas, skulle NKV:s anbud fortfarande inte omfatta de efterfrågade 97 procent av de specificerade produkterna då fem av dem fortfarande skulle vara diskvalificerade. NKV har senare yttranden anfört bl.a. följande. Vad gäller position 10 så motsvarar produkten förfrågan. Kommunen gjorde en direktupphandling under hösten 2012 och denna gick till NKV. Position 10 är densamma i direktupphandlingen som i nuvarande upphandling och är den produkt som efterfrågats. Kommunen har här inte fullgjort sin skyldighet att kontrollera denna produkt. Vad gäller position 123 så är det anmärkningsvärt att kommunen bortser från det klargörande som lyfts fram bland annat genom den e-postkonversation som skett med leverantören, där det tydligt framgår attposition123motsvararvadkommunenefterfrågat. Kontorsvaruhuset har på position 35 offererat en mopp som inte uppfyller kraven då den inte innehåller microfiber. Produkten är inte godkänd och Kontorsvaruhuset kommer inte upp i 97 procent av godkända produkter. Piteå kommun har i yttrande vidhållit tidigare inställning att NKV:s anbud inte omfattar minst 97 procent av antalet specificerade varor. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1198-13 E 2013-08-30 Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Vad en överprövning enligt LOU innebär En ansökan om överprövning enligt LOU avser frågan huruvida den upp­ handlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, samt om detta medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada. För att förvaltningsrätten ska fatta beslut om åtgärd enligt LOU krävs såle­ des dels att fel förekommit i upphandlingen, dels att felet varit till men för den sökande. För det fall förvaltningsrätten finner att upphandlingen ge­ nomförts i strid med LOU och detta medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada ska domstolen förordna om rättelse alternativt att upphandlingen ska göras om. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 69 framgår att som huvudprincip i mål om offentlig upphandling bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Förvaltningsrätten är så­ ledes bunden av de omständigheter sökanden har lagt till grund för sin ta­ lan. Frågan ochförutsättningarna i målet Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad NKV anfört är visat att kommunen brustit mot någon av de grundläggande prin- ILULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1198-13 E 2013-08-30 cipema i 1 kap. 9 § LOU och att detta medfört att NKV lidit skada eller kan komma att lida skada. Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken "2.1 Allmänt" att "An­ bud ska omfatta minst 97 % av antalet specificerade artiklar i Anbudsspe­ cifikationen, bilaga 2". I "2.7 Anbudet" anges att ett anbud prövas, utvär­ deras och antas endast om under förutsättningen att de obligatoriska "skall­ kraven" i anbudsbegäran, förfrågningsunderlaget och övriga bilagor är uppfyllda. I anbudsspecifikationen finns 145 produkter listade. Av specifi­ kationen framgår produktgrupp, benämning, nuvarande artikelnummer, förbrukning och enheter. I förevarande fall har kommunen diskvalificerat sex positioner och därmed ansett att NKV inte uppfyller skall-kravet om att anbudet ska omfatta minst 97 procent av antalet specificerade artiklar. NKV:s anbud har därmed inte kvalificerats för utvärdering. För att konkurrensen ska vara på lika villkor krävs ett klart och tydligt för­ frågningsunderlag. Av underlaget ska framgå vilka krav som måste uppfyl­ las för att anbudet ska antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. De diskvalificerade positionerna Av de sex positioner som Piteå kommun diskvalificerat så har NKV anfört att kommunen gjort felaktiga bedömningar vad avser position 10, 35, 36, 37 och 123. Under rubriken " 2.10.3 Krav på produktens utformning, utförande, kvalitet och egenskaper" i förfråganingsunderlaget anges att anbudsprover ska på begäran tillsändas kommunen kostnadsfritt. Vidare framgår att om den produkt anbudgivaren offererat, inte bedöms uppfylla ställda krav (som anges i produktspecifikationen, bilaga 7) på utformning, utförande, kvalitet och egenskaper, kan anbudet komma att förkastas. I LULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1198-13 E 2013-08-30 Position 10 I produktspecifikationen (bilaga 7 till förfrågningsunderlaget) för position 10 anges att det rör sig om produktgrupp "handhygien", benämningen är "Tork Premium tvål ex mild 1 L S1", artikelnumret "42070 l " och pro­ duktkravet är "Oparfymerad, skonsam och mild flytande tvål för normal handtvätt". Kommunen har diskvalificerat positionen då NKV offererat en produkt med annat artikelnummer, nämligen "400701". NKV har bl.a. anfört att bolaget vann den direktupphandling som Piteå kommun företog under hösten 2012 och som löpt till och med nuvarande upphandling. När NKV levererat produkter till kommunen har den nu i produktspecifikationen efterfrågade produkt levererats och cirka 300 stycken till antalet. Någon på kommunen borde ha reagerat om det var fel produkt som levererades. På NKV:s hemsida återfinns rätt produkt och ett möte hölls även med kommunen angående produkten. Av NKV:s anbud framgår tydligt att bolaget angett rätt benämning, "Tork Premium tvål ex mild 1 L S1", på den artikel som man haft för avsikt att offerera. Den omständigheten att man inte angett rätt artikelnummer för den produkten kan då inte vara ett skäl att diskvalificera produkten särskilt då NKV angett en modell, 400701, som visserligen är äldre men som också enligt NKV:s uppfattning skulle kunna ses som en likvärdig produkt ef­ tersom dispensen till tvålen inte har förändrats. Kommunen har inte heller påstått att modellen 400701 inte skulle kunna ses om ett godtagbart alter­ nativ. Position 10 får därmed anses uppfylla de krav som kommunen ställt. Den omständigheten att produkten levererats under direktupphandlingsti­ den till kommunen, utan att kommunen påtalat att det skulle ha varit fel produkt som levereats, talar också för att NKV offererat den produkt som efterfrågas. Position 10 ska således godkännas. ILULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1198-13 E 2013-08-30 Position 35-37 Kommunen har i yttrande godtagit den produkt som offereras under posi­ tion 35. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra någon annan bedöm­ nmg. Vad gäller position 36 och 37 framgår följande i produktspecifikationen. Det rör sig om produktgrupp "redskap", benämningen är "K-MOPP TANGO 40 CM" (position 36) och "K-MOPP TANGO 60 CM" (position 37), artikelnumret "62531917" respektive "62531918" och produktkravet är "skall ha kardborrefäste, vara av syntetmaterial med bomullsfrans (inte microfiber). För torr- och fuktmoppning. Skall ge låg friktion och ha låg vikt. Tvättbar upp till 90 grader, tåla torktumling upp till 55 grader. Öglor för upphängning". NKV har angett produkter under dessa positioner och kommunen har be­ gärt in prover av dessa. Kommunen har dock diskvalificerat såväl position 36 som 37 då det efter tester av två av varandra oberoende arbetslag, fram­ kommit att utrustningen är för "tungarbetad". Enligt förvaltningsrättens mening framgår det tydligt i produktspecifika­ tionen att ett av kraven på position 36 och 37, är att produkterna ska ge låg friktion och ha låg vikt. Av den testdokumentation som kommunen ingivit framgår att de nu aktuella produkterna är tungarbetade. Produkterna möter således inte de krav som kommunen angett i sin produktspecifikation. Att kommunen diskvalificerat position 36 och 37 får således anses som korrekt då offererade produkter inte uppfyller de krav på utformning, utförande, kvalitet och egenskaper som är uppställda. Position 123 I produktspecifikationen (bilaga 7 till förfrågningsunderlaget) för position 123 anges att det rör sig om produktgrupp "Kem och rengöring", benäm- ILULEÅ ( Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1198-13 E 2013-08-30 ningen är "Multivax 51", artikelnumret "62513115" och produktkravet är "Skall med gott resultat kunna användas i högvarviga maskiner, lättarbe­ tad, ej halkig". NKV har angett produkten "Safir duowax" i sitt anbud och kommunen har begärt in prover av produkten. Kommunen har sedan diskvalificerat pos­ itionen med motiveringen att produkten som tillhandahållits kommunen, inte är ett vax utan ett kombinerat rengörings- och underhållsmedel. Vidare anser kommunen att det måste stått klart för anbudsgivaren att det var ett vax som kommunen avsåg att upphandla. NKV har anfört att den produkt som offererats är ersättaren till "Multivax 51" då denna utgått ur leverantörens sortiment under år 2009. NKV har vidare inkommit med kopior av den e-postkonversation som bolaget haft med tillverkaren. Av den framgår att "Multivax 51" artikelnummer "62513115" utgick ur sortimentet år 2009 och ersattes med "Safir Duovax" artikelnummer "62512302". Enligt leverantören har produkterna samma funktion och samma egenskaper. Kommunen har framfört att NKV av namnet på produkten som kommunen angett som "likare" borde ha förstått att det är ett vax som efterfrågas. Då denna produkt ("likaren") utgått ur sortimentet är det dock inte enligt för­ valtningsrättens mening lika självklart eftersom produktbeskrivningen end­ ast anger att produkten med gott resultat ska kunna användas i högvarviga maskiner och vara lättarbetad och inte halkig. Förvaltningsrätten bedömer således utifrån produktspecifikationen att den produkt NKV offererat under position 123 uppfyller ställda krav och att kommunen inte kunnat diskvali­ ficera positionen enbart av den anledningen att produkten inte är ett vax. ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2013-08-30 Ingripande enligt LOU Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som ovan redovisats att såväl position 35 som positionerna 10 och 123 ska godkännas då de be­ döms uppfylla de krav på utformning, utförande, kvalitet och egenskaper som kommunen uppställt i sitt förfrågningsunderlag. NKV kommer då upp i 141 av 145 artiklar. Därmed kommer också NKV:s anbud att uppfylla det "skall-krav" som finns uppställt i förfrågningsunderlaget, nämligen att an­ budet ska omfatta minst 97 % av antalet specificerade artiklar i anbudsspe­ cifikationen. Bolagets anbud borde därför rätteligen ha kvalificerats för utvärdering och inte förkastats. För att ett ingripande enligt LOU kan ske ska även NKV ha lidit skada eller i vart fall kunnat komma att lida skada. Av kommunens anbudssam­ manställning framgår att NKV lämnat det lägsta priset för offererade pro­ dukter. Hade NKV:s anbud kvalificerats för utvärdering hade de tilldelats kontraktet då grund för tilldelning av kontrakt är lägsta pris. NKV har därmed lidit skada och det finns grund för ett ingripande enligt LOU. An­ sökan om överprövning ska därför bifallas och upphandlingen får avslutas först efter rättelse skett på så sätt att NKV:s anbud ska utvärderas. Övrigt NKV har i sin begäran om överprövning även påstått att vinnande anbud­ givare, Kontorsvaruhuset, under position 35 offererat en mopp som inte uppfyller ställda krav och att Kontorsvaruhuset därmed inte kommer upp i 97 procent av godkända produkter. Detta påstående har inte bemötts av kommunen. Förvaltningsrätten finner emellertid med hänsyn till att priset är avgörande för tilldelningen av kontraktet i aktuell upphandling - och då NKV har lämnat lägst pris - att bolaget inte visat att de riskerar att lida skada om Kontorsvaruhusets anbud inte utesluts. Sida 9 1198-13 E !LULEÅ ( DOM 2013-08-30 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C, LOU) �Britt Dahlin Sida 10 1198-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ (