. . . - --- -- ! !".·.--------·. i ' ---------·-------- . --------------- FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2016-06-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 3861 -16 KONKURRENSV I STOCKHOLM , - , -. Sida 1 (5) l- -- ,··. 1 ·: Avdelning 32 SÖKANDE Nils Bengtssons ByggnadsAB,556155-0178 Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Jur.kand. Marion Kronberg Advokatfirman NovaAB Box55996 102 16 Stockholm MOTPART LocumAB Box 17201 10462 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE ERKET Förvaltningsrätten avslår ansökan. 2016 -06- 2 7 ... Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 716513 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 08-561 680 01 ' --- -- Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3861-16 I STOCKHOLM BAKGRUND Locum AB (Locum) genomför en upphandling av en entreprenad avseende en ombyggnation av lokaler på Huddinge sjukhus. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att anbudsgivaren ska redogöra för två referensuppdrag och att en referensperson ska besvara ett antal frågor om hur uppdragen utförts genom att ange betyg på en skala1-5. För kvalificering krävs ett genom­ snittsbetyg över 3,75 på varje uppdrag. Genom ett tilldelningsbeslut den15 februari2016 beslutadeLocumatttilldelaByggteknikiTumbaProduction AB kontraktet. I beslutet anges att Nils Bengtssons Byggnads AB :s (bolaget) anbud inte kvalificerat sig eftersom ett av referensuppdragen inte uppfyller kravet på ett genomsnittsbetyg på 3,75. Bolagets anbud beaktades därför inte i utvärderingen. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbuds­ utvärderingen görs om, varvid bolagets anbud ska beaktas. Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget och Locum har arbetat ihop tidigare. Bolaget har därför valt att ange uppdrag utförda åt Locum som referensuppdrag. Bolaget har angett samma referensuppdrag och samma referensperson i ett stort antal upphandlingar som Locum genomfört. I dessa upphandlingar har Locum ställt motsvarande krav som i den nu aktuella upphandlingen. Samma referensperson har vid flera olika tillfällen gett bolaget4,0 i genomsnittsbetyg avseende samma referensuppdrag. Locums frågor omfattar endast omständigheter som är direkt hänförliga till det faktiska genomförandet av uppdraget under själva entreprenadtiden, Ett lämnat omdöme kan därför inte förändras över tid. Det är inte möjligt för en objektiv referensperson att i efterhand ändra sin tidigare uppfattning. Det är svårt att befria sig från misstanken att den nu låga poängsättningen har sin grund i en något infekterad diskussion om -.1 ······ ..,._._ .·.1 ·1 . ,·--------·..-.--..---.. -,•-·- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM entreprenad.rättsliga frågor mellan företrädare för bolaget och Locum i ett nyligen genomfört projekt. Locums ändrade hantering av bolagets referensuppdrag innebär att Locum har agerat i strid med1 kap.9 § LOU. Till följd av överträdelsen lider eller riskerar bolaget att lida skada, eftersom bolaget annars skulle ha vunnit upphandlingen, Locum bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Anbudet från bolaget uppfyller inte det obligatoriska kravet avseende referensuppdrag och har därmed rätteligen förkastats. Referenstagningen har skett på samma sätt med alla i upphandlingen angivna referenter. Den nu inkomna referens­ blanketten avseende referensuppdraget uppvisar ett genomsnittligt betyg på 3,57 . Eftersom det genomsnittliga betyget understiger det ställda kravet på 3,75 har Locum inte haft något annat val än att förkasta bolagets anbud. Att under dessa förutsättningar inte förkasta bolagets anbud hade stridit mot både transparens- och likabehandlingsprincipen. Den omständigheten att bolaget fått högre poäng för samma referensuppdrag i andra upphandlingar saknar relevans för den nu aktuella upphandlingen. Att beakta tidigare upphandlingars referenstagning hade varit att ta ovidkommande hänsyn i strid med både transparens- och likabehandlingsprincipen. Bolagets miss­ tanke att poängsättningen skulle ha påverkats av andra omständigheter bestrids i sin helhet. Referenspersonen har inte på något sätt deltagit i den infekterade diskussion som förts mellan Locum och bolaget i ett helt annat projekt. Det är inte märkligt att en referent ändrar sin uppfattning om hur ett projekt har genomförts, framförallt mot bakgrund av att effekterna av en entreprenad kan sträcka sig långt efter att den har avslutats. Sida 3 3861-16 .. ---.-.-- - .- -··-- - ······•· · ·-····· . - --····-·------- .. ...,•. .I . .. ···,�.-.- .-- . --_. -. -- ··1 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Sida4 3861-16 Upphandlande myndigheter ska enligt1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att den upphandlande myndigheten har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref.69). Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (se HFD201 3 ref.5). Kammarrätten i Göteborg har i en dom den18 november2010 (mål nr 2504-10) uttalat att det är den som har åberopat en referens som bär risken för missförstånd vid referensupptagningen. I förevarande mål har bolaget i fått ett lägre genomsnittsbetyg av en referensperson än det genomsnittsbetyg samma referensperson lämnat i tidigare upphandlingar avseende samma referensuppdrag.Tidigareharbolagetfått4,0 igenomsnittsbetygochnu 3,57, vilket understeg det obligatoriska kravet på ett genomsnittsbetyg över 3,75. Enligt förvaltningsrättens bedömning bör utgångspunkten även i ett fall som detta - när referenspersonen är anställd hos den upphandlande enheten - vara att den som åberopar en referens bär risken för eventuella inkonsekvenser från referenspersonens sida. Bolaget har emellertid gjort gällande eller åtminstone antytt att någon form av dispyt mellan bolaget och Locum ligger bakom det sänkta betyget och, som förvaltningsrätten uppfattar det, att Locum påverkat referenspersonen att nu lämna ett lägre betyg än vad han tidigare gjort. Detta innebär dock inte att bolaget - mot Locums bestridande - visat att Locum har påverkat ·---··.•.I ·. I �. .-·.•··•·,-· i ... Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3861-16 I STOCKHOLM betygsättningen. Den omständigheten att referenspersonen är anställd hos Locum föranleder inte någon annan bedömning. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten inte att det är visat att Locum har förfarit i strid med några upphandlingsprinciper eller förfaranderegler genom att inte beakta bolagets anbud med hänvisning till att genomsnitts­ betyget avseende det aktuella referensuppdraget var för lågt. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOD). l�/l