FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-05-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 5180-12 Enhet 15 Dok.Id 232266 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår LäkarAk:ademien Sverige AB:s ansökan om överprövning. Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Sida 1 (9) I' , '." t --�-�-�a·-,·•. ··•,.•· .· LäkarAkademien Sverige AB, 556720-3871 Skårängsvägen 26 806 32 Gävle MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN -_ - f.. .. .. =· ·-..·..,. .. --�....,�_ ..•.,.c·-.•. ..,..._.,,.,.c: ,, ,- ......: \,__, 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 0 l Expeditionstid måndag� fredag 09:00-15:00 r· ·..-..... ···•--,. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5180-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms läns landsting (landstinget) har genomfört en upphandling av­ seende bemmmingstjänster inom hälso- och sjukvård (SLL1912). Upp­ handlingen avser ramavtal för successiva avrop efter behov under avtalsti­ den och har genomförts som en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU. Upphandlingen var uppdelad i flera delo1m·åden och anbudsgivare fick lämna anbud på samtliga eller enbart vissa delar av efterfrågade tjänster. LäkarAkademien Sverige AB (bolaget) lämnade anbud på områden 1, 2, 5 och 13. I tilldelningsbeslutet den 28 februari 2012 antogs andra anbudsgi­ vare än bolaget som leverantörer i områdena 1, 2, 5 och 13 i upphandling­ en. YRKANDEN OCH GRUNDER M.M. Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjo1is innebärande att bolagets an­ bud inte ska diskvalificeras på av landstinget angivna grunder. Bolaget yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till grund för sitt yrkande har bolaget i huvudsak anfö1i följande. Bolaget uppfyller samtliga skall-krav i anbudsinbjudan och förfrågningsunderlag och dess anbud ska därför inte förkastas. För det fall förvaltningsrätten skulle :fim1a att skall-kraven inte är uppfyllda har landstinget brutit mot propmiionalitetsprincipen genom att ha aktuellt skall-krav med i anbudsin­ bjudan. Bolaget kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU eftersom det på goda grunder kan antas att bolaget vid en ko1Tekt genomförd upp­ handling skulle ha antagits som leverantör i upphandlingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5180-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Landstinget bestrider bifall till yrkandena i ansökan om överprövning och hemställer att förvaltningsrätten lämnar ansökan om överprövning utan bifall. Till grund för sitt bestridande anför landstinget i huvudsak följande. Upp­ handlingen har utförts på ett konekt sätt och landstinget har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Bolaget lider därför inte någon skada. Det föreligger därför inte skäl att besluta om åt­ gärder enligt 16 kap. LOU. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget har utvecklat sin talan genom att anföra i huvudsak följande. I anbudsinbjudans 1.15.3 har under rubriken erfarenhet angivits att an­ budsgivaren ska ha erfarenhet av bemanningsuppdrag inom respektive er­ bjudet 01m·åde. Anbudsgivaren ska som bevis lämna tre referenser på upp­ drag utförda under de två senaste åren inom respektive område som denne offererar. Anbudsgivaren ska i bilaga 1.3 kort beskriva utförda uppdrag, vilken personalkategori som utfört uppdraget samt ange referentens namn, telefonnummer och e-post. I upphandlingsrapport har angivits att de anbudsgivare som inte uppfyllde samtliga kvalificeringskrav inte har gått vidare. För bolaget har angivits: "Anbudsinbjudan 1.15.3: Anbudsgivaren skall i bilaga 1.3 kort beslaiva utförda uppdrag (. . . )", dvs. detta krav var enligt landstinget inte uppfyllt på grund av att bolaget hade beskrivningen i egen bilaga och inte i bilaga 1. 3. Bolaget har i dokumentet "anbudsinbjudan" under punkten 1.15 .3 - erfa­ renhet - angivit att på grund av att bilaga 1. 3 var låst för editering har bola­ get tvingats skapa en egen Word-fil med samma efterfrågade information. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5180-12 Allmänna avdelningen Bolaget har således lämnat den information som efterfrågats i anbudsin­ bjudan. Landstinget har i sina anvisningar angivit att - i de fall utrymmet i anbudsinbjudan inte räcker till - anbudsgivaren då istället ska ange i text­ rutan var i anbudet den efterfrågade informationen lämnats. Syftet med punkten 1.15.3 i anbudsinbjudan är att landstinget ska kunna se att anbudsgivaren har förmåga och kapacitet att utföra och leverera tjänster i den omfattning och komplexitet som anbudet avser. Bolaget har uppfyllt det syftet genom att fylla i en egen bilaga som motsvarar de krav på in­ fonnation om referenser som ställs i anbudsinbjudan. Dock framgår av punkten två på samma sidan tre i anbudsinbjudan att anbudsgivaren upp­ manas fylla i sina svar direkt i dessa dokument. Landstinget har varit otyd­ lig i sina anvisningar. Vidare har anbudsgivama rätt enligt punkt tre på sidan tre i anbudsinbju­ dan att - i det fall utrymmet i anbudsinbjudan och kravspecifikationen inte räcker till - hänvisa i dessa dokument var ytterligare information lämnas. Bolaget har i anbudsinbjudan hänvisat till sin egen upprättade bilaga. Bolaget har sammanfattningsvis uppfyllt de skall-krav som angivits i an­ budsinbjudan. Om det skulle anses att bolaget inte uppfyllt skall-kravet i punkt 1.15.3 trots ovan nämnda omständigheter, gör bolaget gällande att förevarande skall-krav står i strid med proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Proportionalitetsprincipen innebär att de upphandlande myndigheterna inte ska ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. Förevarande skall-krav syftar till att anbudsgivaren ska uppge ett visst antal referenser under en viss period för att kunna visa att tillräcklig erfarenhet föreligger. Bolaget har uppgivit referenser i enlighet med vad som efterfrågats i anbudsinbjudan. Det måste anses att ett vidhål- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5180-12 Allmänna avdelningen lande av att bilaga 1.3 i anbudsinbjudan måste användas är ett sådant krav som går utöver vad som kan anses vara nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. Landstinget har utvecklat sin talan genom att anföra i huvudsak följande. Anbudsförfrågan har varit tydligt formulerad såvitt avser frågan om hur anbudsgivarens referenser ska redovisas. "Anbudsgivaren skall i Bilaga 1.3 kort beskriva utförda uppdraget" och "ifyllda Referensfonnulär" kan bara syfta på att erfarenhet måste anges i bilaga 1.3. Vidare anges det tydligt i bilaga 1.3 att tre (3) referenser per offererat område skall lämnas. Ett sådan grundläggande krav på dokumentation som nu är ifråga är sådan som an­ budsgivare med noggrannhet måste uppfylla. Bolaget har inte bifogat ett ifyllt Referensformulär till sitt anbud. Bolaget har följaktligen inte uppfyllt skall-kravet. Anbudet har därmed varit ofull­ ständigt varför bolagets anbud förkastades. Att bolaget har bifogat en egen bilaga till sitt anbud som innehåller i hu­ vudsak samma information som efterfrågats i anbudsinbjudan är inte heller relevant. Anvisningarna i anbudsinbjudan är tydliga på denna punkt där det anges att: Utöver ifyllda anbudsformulär skall även de intyg/bevis och annat material som efterfrågas i förfrågningsunderlaget bifogas. Övrigt material än det som efterfrå­ gas undanbedes. Det är inte heller ko1Tekt att anvisningarna tillåter inlämnande av referenser på det sätt som bolaget hävdar. Där regleras en situation när anbudsgivaren har fyllt i bilaga 1. 3 och utrymmet i formuläret inte varit tillräckligt. An­ budsgivaren har i detta fall kum1at hänvisa till uppgifter som angetts i an­ budet. Dem1a situation är inte aktuell såvitt avser bolagets anbud. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5180-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolaget hävdar att det inte kunde lämna efterfrågad info1mation i enlighet med punkt 1.15.3 på grund av att bilaga 1.3 var "låst för editering". Detta är en nyhet för landstinget som inte fick några andra klagomål om att bi­ laga 1.3 inte gick att fylla i. Det är också märkligt att bolaget först nu upp­ märksammar tekniska hinder eftersom det inte ställde några som helst frå­ gor gällande bilagan under upphandlingsförfarandet. Landstinget bestrider bolagets påstående om att skall-kravet i punkt 1.15.3 i anbudsinbjudan är oproportionerligt. Upphandlande myndigheter måste kum1a ställa administrativa krav på att väsentlig information ska tillhanda­ hållas på det sätt som efterfrågas för att förenkla administrationen och ef­ fektivisera anbudsprocessen för både upphandlande myndigheter och an­ budsgivare. Kvalifikationskravet har angetts på ett tydligt sätt och som framgår av Re­ geringsrättens (numera Högsta förvaltningsdomstolen, förvaltningsrättens anm.) uttalande i RÅ 2002 ref. 50, har leverantören kum1at avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter för betydelse. Skall-kravet i punkt 1.15..3 är klart och entydigt utformat. Anbudsgivarna har vidare kunnat förstå hur bedömningen av om skall-kravet är uppfyllt eller inte komn1er att ske. Anbudsgivama ska bifoga en ifyllt bilaga 1.3 för varje referent. Bolaget har dock inte lämnat några ifyllda bilagor 1.3. Bola­ get uppfyllde följaktligen inte detta skall-krav varför bolagets anbud för­ kastades. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU i tillämplig lydelse framgår följande. Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledande utgångspunkter En upphandling enligt LOU ska kännetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Uppställda krav får inte frångås och utvärderingen av inkomna anbud ska ske i enlighet med vad som anges i förfrågningsun­ derlaget. Prövningen i förvaltningsrätten, som grundas på vad sökanden har framfört i målet, utgör en kontroll av om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna och om det därför finns grund för åtgärder enligt 16 kap. 6 § LOU. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållandena som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Sida 7 5180-12 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5180-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I nu aktuellt mål har bolaget uppgett det har uppfyllt skall-kravet avseende inlämnande av referenser, att landstinget varit otydlig i sina anvisningar i förfrågningsunderlaget i det avseende att det inte framgår huruvida det är ett skall-krav att fylla i direkt i formuläret samt att skall-kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Fråga om otydligt skall-krav Av det som anges i anbudsinbjudan framgår att anbudslämnare ska lämna tre referenser samt i bilaga 1.3 bl.a. kort beskriva referensuppdraget och att anbudsgivaren ska bifoga ifyllda Referensfo1mulär för tre referenser. Vi­ dare framgår av anvisningarna i förfrågningsunderlaget att utöver ifyllda anbudsfonnulär samt intyg/bevis och aimat material som efterfrågas i för­ frågningsunderlaget så undanbedes övrigt material. Enligt förvaltningsrät­ tens mening är kravet på att bilaga 1.3 ska fyllas i tillräckligt tydligt formu­ lerat och alla rimligt informerade och nonnalt omsorgsfulla anbudsgivare bör ha tolkat kravet på samma sätt. Förvaltningsrätten fim1er därför att för­ frågningsunderlaget inte kan anses vara så otydligt och oförutsebart att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Fråga om bolaget upp.fyllt skall-kravet I målet är ostridigt att bolaget inte fyllt i bilaga 1.3. Till anbudet fogade bolaget i stället en egen bilaga med i huvudsak samma information. Bola­ get kan därför inte anses ha gjort vad som ankommit på de1me för uppfyl­ lande av det krav på att inlämna anbudsformuläret som uppställs i förfråg­ ningsunderlaget. Vad bolaget har anfö1i om att dokumentet var låst för editering föranleder ingen annan bedömning då bolaget inte har visat att så varit fallet, eller att bolaget uppmärksammade landstinget på detta under upphandlingsförfarandet. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5180-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Proportionalitetsprincipen Bolaget har gj01i gällande att om ifyllande av bilaga 1.3 ska anses som ett skall-krav går det utöver vad som kan anses vara nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. Förvaltningsrätten gör härvid följande bedömning. Den upphandlande myndigheten har en stor frihet att själva bestämma relevanta krav och kri­ terier. Förvaltningsrätten finner inga skäl att ifrågasätta landstingets upp­ gift om att det aktuella kravet förenklar administrationen och effektiviserar anbudsprocessen. Som ovan angivits framstår inte kravet som otydligt. Inte heller framstår det som oproportionerligt hårt eller svå1i för anbudsgivarna att uppfylla. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att kravet inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen. Sammanfattning Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt för att uppfylla de krav som följer av LOU och EU­ rätten. Vad bolaget har anfört ger därmed inte stöd för att den aktuella upphandlingen ska ha skett i strid med reglerna i LOU eller att de för upp­ handling grundläggande EU-rättsliga principerna har trätts för när på ett sådant sätt att bolaget lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 6 § LOU. Förutsättningar för ingripande från domstolens sida föreligger där­ med inte, varför bolagets ansökan ska lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Föredragande har varit Julia Nyberg. ',;,,,,.;; i1·· �·1•· .•.i,... - -• . - ·. , ,,J.,;/ ��·e:: ...-:�,.., SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föi-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns sy1111erliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnut1111.1.er till arbetsplatsen och eventuell a1111an plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att ann1.älan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va11e särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till föi-valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt nanm, adress och telefonnu1nmer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kanunarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation fums i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU