FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Sida 1 (9) Lära1jouren i Sverige AB, 556604-4458 Frejgatan 30 113 49 Stockholm KONKURRENSVERKET Joiq-o(/-: lh Avd Onr Aktbil DOM 2019-04-16 Meddelad i Malmö Mål nr 11764-18 Ombud: Advokat Kristian Pedersen, jurist Karolina Kjellberg och jurist Viktor Robertson Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm MOTPART Ängelholms kommun 262 80 Ängelholm Ombud: Gina Magnusson Skoglund Östra vägen 2 262 80 Ängelholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOV) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ooss Förvaltningsrätten avslår Lära1jouren i Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOV. Dok.Id 476209 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se wviw.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11764-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Ängelholms kommun genomför upphandling avseende bemanningstjänster - förskola och skola (KS 2018/367). Upphandlingen genomförs enligt reg­ lerna om öppet förfarande i LOU. Upphandlingen är uppdelad i två anbuds­ områden: l . Förskola och 2. F-9, fritidshem och gymnasium. Av tilldel­ ningsbeslut framgår att Studentvikarie Sverige AB (Studentvikarie) har an­ tagits som leverantör avseende båda anbudsområdena. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Lärarjouren i Sverige AB (Lärarjouren) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som stöd för sin ta­ lan anför bolaget bl.a. följande. Lära1jouren yrkar att förvaltningsrätten inom ramen för sin utredningsskyl­ dighet ska begära in anbuden från Studentvikarie och Skandinaviska Be­ manningspoolen från kommunen för en kontroll av om de referensuppdrag som bolagen angett uppfyller de krav som ställts i upphandlingen. Lära1jouren har mycket god kännedom om marknaden för bemanningstjäns­ ter och har av denna anledning även kännedom om de kontrakt som dess konkurrenter har ingått. Mot denna bakgrund konstaterar Lärarjouren att det är mycket sannolikt att de referensuppdrag som vissa av anbudsgivarna åbe­ ropat inte uppfyller de krav som ställts i upphandlingen. Lärarjouren har uttömt alla sina medel för att själv kontrollera om uppgif­ terna är korrekta genom att moderbolaget Pedagogpoolen har begärt att få ta del av uppgifter om vilka referensuppdrag som anbudsgivarna åberopat i sina anbud men nekats detta. Eftersom Lärarjouren på ett klart och tydligt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11764-18 Avdelning 1 Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet och därmed mot LOU genom att utvärdera anbuden från Stu­ dentvikarie Sverige AB, Skandinaviska Bemanningspoolen AB och Beman­ nia AB trots att dessa leverantörer inte uppfyllde ställda kvalificeringskrav i upphandlingen. Vidare har Bemannia AB tillåtits göra en otillåten komplet­ tering av uppgifterna i sitt anbud. Om Lärarjouren vetat om att kommunen skulle frångå ställda kvalifice­ ringskrav hade Lärarjouren deltagit med anbud i upphandlingen och haft möjligheten att tilldelas kontrakt. Genom att fråntas denna möjlighet har Lä­ rarjouren lidit, eller i vai1 fall riskerat att lida skada. Eftersom överträdelserna påverkat Lärarjourens möjligheter att delta med anbud i upphandlingen har bristerna påverkat upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede och upphandlingen ska därför göras om. Eftersom Lärarjouren inte uppfyllde de högt ställda kraven på referenser av­ stod bolaget från att lämna anbud. I samband med att tilldelningsbeslutet publicerades har det kommit till bolagets kännedom att kommunen inte har upprätthållit de stränga kraven på referensuppdragens omfattning utan istäl­ let har tillåtet leverantörer att delta med anbud trots att de inte uppfyller gäl­ lande kvalificeringskrav. När det först gäller Studentvikarie så framgår det av referensuppdrag 2 att det åberopade uppdraget endast pågått i sju månader från anbudstidens ut­ gång och det uppfyller därmed inte kravet på att uppdraget ska ha haft en längd om minst tolv månader. Detta styrks även av att kommunen genom en I MALMÖ sätt har redogjort för de omständigheter som bolaget grundar sin talan på an­ kommer det på förvaltningsrätten att begära in handlingarna. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1764- 18 I MALMÖ Avdelning 1 riktad fråga (När utfördes uppdraget?) frågat hur bolaget anser att det upp­ fyller kravet. Bolaget har dock inte genom sitt svar (2018-01-01 och är på­ gående) kunnat visa att det åberopade referensuppdraget uppfyller det aktu­ ella kravet. Vidare uppfyller inte heller Studentvikaries referensuppdrag 1 kraven i upp­ handlingen. För att kunna kontrollera att det faktiskt föreligger brister i dessa uppgifter krävs att förvaltningsrätten begär in de aktuella uppgifterna. Angående Skandinaviska Bemanningspoolen AB har även detta bolag på fråga när uppdraget utfördes svarat att uppdraget pågått från augusti 2017 och är pågående idag. Av detta framgår att uppdraget endast pågått i tio må­ nader från anbudstidens utgång och uppfyller därmed inte kravet om att uppdraget ska ha haft en längd om minst tolv månader. Bolaget har anfört att det handlar om en felskrivning avseende uppdragets påbörjande, vilket kommunen synes ha godtagit. Genom att bolaget har tillåtits ändra uppgifter i sitt anbud har bolaget även fått göra en otillåten komplettering i strid med bestämmelserna i LOU och principerna om öppenhet och likabehandling. Av bolaget Bemannia AB:s anbud framgår att referensuppdrag 2 påbörjades 2011-05-01 -2015-03-3 1 samt 2017-09-04-pågående. Inte heller i detta fall uppfyller de åberopade uppdraget de av kommunen uppställda kraven på referensuppdrag eftersom det första uppdraget utfördes för mer än tre år se­ dan och det senaste inte pågått i minst tolv månader. Trots detta tilläts Be­ mannia AB delta med sitt anbud. Ängelholms kommun (kommunen) anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Kommunen har inte frångått de uppställda kvalificeringskraven. Någon skyldighet att kontrollera om obligatoriska krav är uppfyllda finns normalt Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1764-18 Avdelning 1 I MALMÖ inte. Enligt LOU samt upphandlingsdokumenten kan kommunen välja att använda sig av begränsad kontroll vilket innebär att endast den vinnande an­ budsgivarens anbud kontrolleras gentemot samtliga kvalificeringskrav. Kommunen har inte ställt något krav på att anbudsgivarna ska inkomma med intyg på att kraven är uppfyllda. Anbudsgivarna ska i upphandlingen endast uppge att de har utfört uppdrag av tillräckligt stor omfattning för att klara av att fullfölja avtalet. Kommunen har med anledning av vissa otydlig­ heter i anbuden begäit in kompletteringar från nedan anbudsgivare. Kommunen har under kvalificeringsfasen kontrollerat en av Studentvikaries angivna referenser. Kommunen har begäit in föttydligande från Student­ vikarie. Förtydligandet styrker att kvalificeringskraven är uppfyllda. Båda referensuppdragen som Studentvikarie har uppgett har haft en längd om minst 12 månader, varför kommunen funnit detta tillräckligt. Lärarjourens påstående om att Studentvikaries referensuppdrag 2 inte skulle uppfylla kravet på en längd om minst 12 månader är felaktig. Referensupp­ draget påbörjades 2015 och är pågående, vilket således är över 3,5 år. Detta förtydligas i frågor och svar. Vad beträffar anbudsgivaren Skandinaviska Bemanningspoolen AB (Be­ manningspoolen) anser kommunen att förtydligandet är tillåtet och utgör rättelse av felskrivning i enlighet med LOU. Av förtydligandet som kommunen begärt in från Bemannia AB har det framkommit att det uppgivna referensuppdraget har pågått från 2011-05-01 och är pågående. Att uppdraget under en tid har utförts under avtalslöst till­ stånd på grund av överprövning påverkar inte referensuppdragets faktiska längd. Varför detta uppfyller kvalificeringskravet om minst 12 månaders längd. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11764-18 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. l § LOU behandla alla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta­ lan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Talerätt AY 20 kap 4 § LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada kan begära överprövning av en upphandling. En förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling (jfr HFD 2017 ref. 62). Det får enligt förvaltningsrätten stå klart utifrån utredningen i målet att Lä­ ra1jouren har haft intresse att tilldelas kontrakt i föreYarande upphandling, varför de får anses ha rätt att föra talan om överprövning av upphandlingen. Likabehandling En av huvudprinciperna i LOU år att anbud som inte uppfyller samtliga ställda obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget inte ska beaktas vid ut­ värderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11764-18 Avdelning 1 Någon skyldighet för en upphandlande myndighet att närmare kontrollera uppgifterna i ett anbud om att ett krav är uppfyllt finns inte om omständig­ heterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta uppgifterna. Samtidigt får den upphandlande myndigheten, i enlighet med likabehand­ lingsprincipen, inte efterge eller bortse från de obligatoriska kraven Ufr t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4904-09). När det först gäller anbudet från Studentvikarie har kommunen bedömt att de obligatoriska kraven är uppfyllda. Kommunen har utifrån den angivna in­ formationen bedömt att Studentvikarie har uppfyllt de ställda referenskra­ ven. Härutöver har kommunen begärt ett förtydligande beträffande referens­ uppdrag 1 och fått bekräftat att referenskravet avseende detta uppdrag är uppfyllt. Att kommunen begärde in förtydligande beträffande enstaka upp­ drag innebär inte att de har haft en skyldighet att kontrollera dessa. Det obli­ gatoriska kravet i punkten 1.3.7 och 1.3.8 är sålunda uppfyllt vid angivande av två stycken kundreferenser med efterfrågad information. Enligt förvalt­ ningsrätten framgår inte annat än att Studentvikarie har uppfyllt de obligato­ riska kraven i punkten 1.3.7 och 1.3.8. Lärarjouren har därvid inte visat att kommunen i sin bedömning tagit ovidkommande hänsyn, avvikit från för­ frågningsunderlaget till men för likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Det Lärarjouren anför avseende Skandinaviska Bemanningspoolen AB:s an­ bud eller Bemannia AB:s anbud föranleder vid dessa förhållanden inte något ingripande enligt LOU då Lära1jouren inte förmått visa på vilket sätt bolaget lidit eller riskerat lida skada på grund av de påstådda bristerna. I MALMÖ Lärarjouren gör gällande att kommunen genom att ha utvärderat anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen har brutit mot LOU och likabehandlingsprincipen. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11764-18 I MALMÖ Avdelning 1 Utredningsskyldighet Lärarjouren har yrkat att förvaltningsrätten inom ramen för sin utrednings­ skyldighet ska begära in anbuden från Studentvikarie och Skandinaviska Bemanningspoolen från kommunen för en kontroll av om de referensupp­ drag som bolagen angett uppfyller de krav som ställts i upphandlingen Officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentligt upphandling. som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (HFD 2009 ref 69). Om en part utan framgång hos den upphandlande myndigheten har begärt att fä ta del av uppgifter som han önskar åberopa till stöd för sin talan ankommer det på domstolen att pröva om vissa uppgifter krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. Om så befinns vara fallet, är rätten skyldig att inom ramen för sitt utredningsansvar fordra in uppgifterna från den upphandlande myndigheten. Rätten ska ta ställning till om elen behöver informationen för att kunna göra en effektiv överprövning med utgångspunkt i vad parterna anfört (HFD 2015 ref. 55). Förvaltningsrätten kan konstatera att det av utredningen i målet framgår att Lära1jouren hos kommunen begärt att få ta del av uppgifter om vilka refe­ rensuppdrag som anbudsgivarna åberopat i sina anbud men nekats detta. Lära1jourens påstående om att det är mycket sannolikt att de referensupp­ drag som vissa av anbudsgivarna åberopat inte uppfyller de krav som ställts i upphandlingen, har ingen annan grund än att bolaget anser sig ha mycket god kännedom om marknaden för bemanningstjänster och har av denna an­ ledning även kännedom om de kontrakt som dess konkurrenter har ingått. Slutsatsen som Lärarjouren har dragit att det inte kan uteslutas att de ifråga­ satta anbudsgivarna inte uppfyller kraven, ter sig oklar. Förvaltningsrätten Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1764- 18 I MALMÖ Avdelning I Sammanfattning Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att Lärarjouren inte förmått visa at kommunen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU. Lärar­ jourens ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Madeleine Westberg Astrid Lindeskog har föredragit målet. bedömer det inte heller nödvändigt att inom ramen för domstolens utred­ ningsskyldighet inhämta de ifrågavarande handlingarna. tI!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Obsen-era att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga ·1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tvcker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullstiindiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar r,iknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.