FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 Enhet 32 SÖKANDE Sida 1 (1 2015 -06- 1 7 • Avd Dnr KSnr DOM 2015-06-17 Meddelad i Göteborg Mål nr 5038-15 ROS 90 Sverige AB, 556609�2085 Östra Sön:edsvägen 40 418 78 Göteborg MOTPART Älvstranden Utveckling AB, 556659-7117 Box 8003 402 77 Göteborg SAKEN AktbH Dok.Id 342549 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 Expeditionstid mändag - fredag 08:00�16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU Förvaltningsrätten avslår ansökan. Telefon Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5038-15 I GÖTEBORG BAKGRUND Älvstranden Utveckling AB (den upphandlande enheten) har genomfört en förenklad upphandling avseende lastning, borttransport och hantering av ca 55 000-----60 000 ton lätt förorenade jord.massor. Uppdraget innebär att massorna ska lastas och transporteras för återanvändning alternativt deponering på godkänd anläggning. Av tilldelningsbeslutet den 8 maj 201 S framgår att den upphandlande enheten beslutade att tilldela kontraktet till Utetjänst AB (Utetjänst). YRKANDEN M.M. RGS 90 Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs varvid Utetjänsts anbud inte beaktas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Av Utetjänsts beskrivning av två tidigare utförda relevanta referensobjekt framgår tydligt att referenserna inte är jämförbara och således inte relevanta med aktuellt upphandlingsprojekt. Utetjänst har inte angett hur stora massor som tidigare hanterades, vilken miljöklassning det var eller hur massorna deponerades. Beskrivningen uppfyller därmed inte kravet i AFB.52 p. 1 på att styrka den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten genom att beslo:iva relevanta referensobjekt. Den upphandlande enheten har även kontaktat de uppgivna refärensero.a för referensobjekten och den infonnationen enheten då fick ska ses som otillåten komplettering. Den upphandlande .enheten har genom kontakten brustit i likabehandlingen av anbudsgivama. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5038-15 I GÖTEBORG Ytterligare ett krav som uppställs i AFB 52. p.2 är att CV för tänkt arbetsledare och platschef ska bifogas. Angiven platschef och arbetsledare ska vardera ha minst fem års erfarenhet samt lämna två referensprojekt vardera på liknande arbeten med det som uppdraget avser, För det första framgår tydligt av kravet att det krävs att en arbetsledare och en platschef ska offereras. Utetjänst har i sitt anbud enbart angett en person och det uppges inte heller huruvida denne åberopas som arbetsledare eller platschef. Klart är dock att det obligatoriska kravet på att offerera en arbetsledare och en platschef har frångåtts. I anbudsformuläret anges även att för att uppfylla de obligatoriska kraven ska anbudsgivaren bifoga kopior av aktuella tillstånd for transporter och omhändertagande av de förorenade jordmassoma, även för underleverantörer. Utetjänst kan inte anses ha uppfyllt detta skall-krav för transporter genom att allmfult hänvisa till ett tillstånd som ett åkeri innehar och som till synes inte heller avses att anlitas, Det är endast lastbilscentralen som åberopas som underleverantör. Vad gäller det tillstånd för deponering som Utetjänst har bifogat kan det inte anses uppfylla kravet i förftå.gningsunderlaget eftersom det inte utgör tillståndet i sin helhet då inte hela domen är bifogad. Utetjänst har även angett att en del av massorna eventuellt kommer att nyttjas i deras entreprenadverksamhet utan att visa tillstånd härför. Av Utetjänsts anbud framgår vidare tydligt att företaget inte ensamt har tillräcklig yrkesmässig kapacitet för att fullgöra uppdraget utan det avser att anlita underleverantörer för att transportera samt omhänderta jordmassorna. Utetjänst har inte tillhandahållit något åtagande från företagen ifråga eller något annat som utvisar att företagen åtar sig att ställa sina resurser till förfogande. Utetjänst har inte ägt rätt att tillgodogöra sig dessa företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet for att uppfylla kraven Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5038-15 I GÖTEBORG som ställts i forfrågningsunderlaget,jfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 17 maj 2011 i mål nr 3454-10. Den upphandlande enheten yrkar att ansökan ska avslås och anfor bl.a. följande, I AFB.52 har uppställts krav på två relevanta referensobjekt. Någon närmare beskrivning av begreppet relevanta har inte lämnats. Begreppet får ses som bredare och mer tillåtande med avseende på vilka referensobjekt som kan accepteras, i llirhållande till likadana arbeten eller likartade arbeten. De referensobjekt som Utetjänst anger a-vser såväl sanering som deponering av massor. Referensobjekten har också. utförts inom den tid som den upphandlande enheten angett i de administrativa föreslcrifterna, Det framgår även av Utetjänsts anbud att de har offererat en person som både arbetsledare och platschef. Det finns inget i förfrågningsunderlaget som hindrar att en och samma person innehar rollen som både platschef och arbetsledare. När det gäller tillstånden har Utetjänst bifogat tillstånd i den omfattning som efterfrågats i anbudsformuläret Den upphandlande enheten har inte heller i förfrågningsunderlaget uppställt något krav på att anbudsgivama ska uppvisa något åtagande från sina tilltänkta underleverantörer. Det enda som anges är att eventuella underleverantörer ska namnges. Det är tillräckligt att extern kapacitetet finns tillgänglig när kontraktet ska fullgöras, se Kammarrätten i Stockholms dom den 22 april 2010 i mål nr 8202M09, Förutsättningar för ingripande mot upphandlingen saknas med hänsyn till, dels ovan anfbrda och, att bolaget inte lidit eller riskerar skada. I AFB 52. anges bl.a. att de referensobjekt som. ska anges för såväl de anbudsgivande bolaget som för platschef och arbetsledare ska vara pågående eller ha utförts under de senaste fem åren. Av de referensobjekt som bolaget har angett framgår inte av någon beskrivning när uppdragen utförts eller om de är pågående. Av den lämnade infonnationen kan det således inte Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5038-15 I GÖTEBORG säkerställas att angivna referensobjekt uppfyller kraven i AFB 52. Med hänsyn till att bolaget under dessa omständigheter inte uppfyller de obligatoriska kraven kan bolaget inte heller anses lida skada i den mening som avses i 1 6 kap. 6 § LOU, se avgörande från Kammarrätten i Stockholm den 1 november 2013 i mål nr 4675-13 och 5880-13. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-disloiminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon allllan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :tär avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrti.ttens bedömning Inledningsvis konstaterar forvaltningsrätten att det i målet inte har framkommit något som visar att bolaget inte har talerätt enligt 1 6 kap. 6 § LOU, Vad den upphandlande enheten anfört om att bolaget inte lidit skada påverkar inte förvaltningsrättens bedömning i denna del. Frågorna i målet är dels om Utetjänst uppfyller de kapacitetskrav som uppställs i förfrågningsunderlagen bl.a. genom att åberopa ett annat företags kapacitet, dels om Utetjänst uppfyller ska-krav avseende Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5038-15 I GÖTEBORG redovisning av referensobjekt, och dels om Utetjänst uppfyller ställda krav avseende arbetsledare/platschef och olika tillstånd. Avseende obligatoriska krav, s.k. ska�krav, följ er av likabehandlingsprincipen, som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU, att den upphandlande myndigheten inte far efterge eller bortse från dessa krav. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Myndigheter ges dock ett stort utrymme att upphandla vad de vill och får då också ställa krav utifrån sina behov under förutsättning att ingen av de grundläggande principerna i LOU överträds Gfr RÅ 2010 ref, 78), Kravpå två tidigare relevanta referensobjekt I punkt AFB. 52 p, 1 uppställs ett krav på att anbudsgivare ska beskriva två tidigare för uppdraget relevanta referensobjekt. Anbudsgivarna ska även bifoga kontaktuppgifter till relevanta kontaktpersoner, Bolaget anför att Utetjänst inte har uppfyllt kravet genom att de inte har beskrivit referensobjektet på ett sådant sätt att man kan forstå att de är jämförbara och dänned relevanta för det aktuella upphandlingsprojektet. Enligt en upphandlande enheten ska begreppet relevant ses bredare och mer tillåtande gällande vilka referensobjekt som kan accepteras, Begreppet relevanta innebär enkvalificering av denjämförelse som ska ske mellan det i upphandlingen aktuella uppdraget och de tidigare uppdrag som anbudsgivaten har erfarenhet av. Förvaltningsrätten konstaterar, såsom den upphandlande enheten anfort, att begreppet relevanta inte innebär att det ska vara fråga om identiska uppdrag. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att Utetjänst inte uppfyller det aktuella ska-kravet. Enligt förvaltningsrättens mening har inte heller Sida 7 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 5038-15 I GÖTEBORG någon av de grundläggande principerna i LOU åsidosatts genom att den upphandlande enheten ställt upp och tillämpat de aktuella kraven på uppdraget. Vad bolaget anför gällande att den upphandlande enheten har mottagit kompletterande uppgifter genom att kontakta referenspersoner på tidigare projekt påverkar inte förvaltningsrättens bedömning. Detta eftersom det inte går att ifrågasätta att en upphandlande enhet kontaktar begärda referenser. Bolagets ansökan ska därfilr avslås i denna del. Krav på platschef och arbetsledare I punkt AFB. 52 p. 2 uppställs ett krav på att anbudsgivare ska redovisa CV for tänkt platschefoch arbetsledare som visar på erfarenhet från minst två liknande projekt vardera. Offererad platschefoch arbetsledare ska vardera ha minst fem års relevant erfarenhet. Bolaget anför att kravet uppställe1· att platschefen och axbetsledaren ska vara två olika personer genom hänvisningen till att vardera ska ha minst fem års erfarenhet. Vidare anför bolaget att Utetjänst inte har beskrivit projektchefens tidigare erfarenhet på ett sådant sätt att man förstår att hans tidigare projekt är liknande med det nu aktuella. Den upphandlande enheten anför att det inte står i kravet att det måste vara två olika personer och en tydligare beskrivning av projekten hade varit onödig eftersom tvä a v p r oj ekt e n b e s kri v s u n d e r A F B 5 2 . p . 1 , s e o v an an fö r d a . Enligt förvaltningsrättens mening finns inget krav pä att platschefen och arbetsledaren måste vara två olika personer. Att det nämns att platschefen och arbetsledaren vardera ska ha minstfem drs erfarenhet ska enligt förvaltningsrätten tolkas att detta gäller under förutsättning att anbudsgivaren väljer två olika personer. Liksom vad gäller det tidigare avhandlade begreppet relevanta anser förvaltningsrätten att begreppet Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5038-15 I GÖTEBORG liknande inte innebär att det finns något krav på erfarenhet av identiska projekt. Mot bakgrund av ovanstående anser förvaltningsrätten att det bolaget har anfört inte visar att Utetjänst inte uppfyller det aktuella ska-kravet. Enligt förvaltningsrättens mening har inte heller någon av de grundläggande principerna i LOU åsidosatts genom att den upphandlande enheten ställt upp och tillämpat de aktuella kraven på uppdraget. Bolagets ansökan ska därför avslås även i denna del. Krav på att bifoga tillstånd Av anbudsformuläret 7.1 framgår att anbudsgivarna ska bifoga tillstånd för transport och deponering av massor, även för eventuella underleverantörer. Bolaget anför att Utetjänst inte uppfyller kravet genom att de bifogar ett tillstånd frän ett åkeri som de inte avser att anlita utan hänvisar till som exempel på ett åkeri knutet till lastbilscentralen, Utetjänst uppfyller inte heller kravet genom att enbart hänvisa till kommande projekt utan att presentera tillstånd för någon specifik entreprenadverksamhet samt så har de inte bifogat fullständiga tillstånd för deponeringen av massorna. Den upphandlande enheten anför att Utetjänst har bifogat de tillstånd som kravet uppställer på. underleverantörer samt att det inte går att bifoga tillstånd för kommande projekt eftersom detta är beroende på vilka projekt som tillkommer i framtiden. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framgår av förfrågningsunder� laget vilken typ av tillstånd anbudsgivama ska bifoga eller hur omfattande dessa ska vara. Utetjänst har presenterat tillstånd för de underleverantörer man avser att anlita gällande transport och deponering. Mot bakgrund av ovanstående anser förvaltningsrätten att det bolaget har anilirt inte visar att Sida 9 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 5038-15 I GÖTEBORG Utetjänst inte uppfylle1· det aktuella ska-kravet. Enligt förvaltningsrättens mening har inte heller någon av de grundläggande principerna i LOU åsidosatts genom att den upphandlande enheten ställt upp och tillämpat de aktuella kraven på uppdraget. Bolagets ansökan ska därför avslås i denna del. Fråga om Utetiänst förfogar över tillräckliga resurser Bolaget anför här att Utetjänst inte har presenterat något åtagande från de W1derleverantörermanavserattanlitavilketärettlagkrav) 15kap,15a§ LOU, och ska göras vid anbudet. Den upphandlande enheten anför att det i villkoret enbart ställs krav på att nanmge eventuella underleverantörer och att det är vid fullgörelse av kontraktet som kapaciteten ska finnas tillgänglig. Av 1 5 kap. 1 5 a § LOU framgår att en leverantör får åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande frän det andra företaget eller på annat sätt visa att de kommer förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av förarbetena framgår att bestämmelsen överensstämmer med 1 1 kap, 12 § LOU och att den har tillkommit för mindre företag som inte själva har kapacitet att klara av större kontrakt. Det ankommer på anbudsgivaren att t.ex. genom avtal visa att han förfogar över erforderlig kapacitet och reglerna gäller oberoende av den rättsliga arten av förbindelsen mellan leverantören och det företag vars kapacitet åberopas. Om anbudsgivaren uppfyller regeln kan inte den upphandlande enheten förkasta anbudet på grund av bristande kapacitet (prop. 2006/07:128 s. 245-246 ochprop. 2009/10:180 s. 348). Bestämmelsen i 15 kap. 15 a § LOU är således en skyddsregel för att ge mindre företag bättre möjligheter att uppfylla kapacitetsvillkor. Av Kammarrätten i Stockhohns dom den 22 april 20 1 0 i mål nr 8202-09, FÖRVALtNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 10 5038-1 5 framgår att anbudsgivaren ska visa att de kommer att forfoga över nödvändiga resurser nMr kontraktet ska fullgöras. Den upphandlande myndigheten ska dock kunna kontrollera att anbudsgivamas kapacitet uppfyller kraven vid kvalificeringsfasen� se Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 maj 201 1 i mål m 3454- 1 0. I Kammarrätten i S1.mdsvalls domar den 1 9 november 2009 i mål nr 2304-09 och den 6 mars 2013 i mål nr 240�1 3. framgår att det inte kan uppställas något krav på att ett sa.mm.arbetsavtal mellan anbudsgivarna och underleverantören ska bifogas i anbudshandlingama. Mot bakgnmd av detta samt att Utetjänst har namngivit vilka underleverantörer man avsel' att anlita, och den upphandlande enheten därigenom kan kontrollera lämpligheten, konstaterar förvaltningsrätten att det inte har framkommit att Utetjänst inte uppfyller villkoret. , Sammantaget finner förvaltningsrätten att förutsättningar for ingripande mot aktuell upphandling inte visats föreligga, Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/!B LOU) - Kristian Karlemon Tf. rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Jacob Avellan IIf••I...1' �• :I•..Il• •I I• SwruGEs .'J)oMsib.iÅR • HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Deo.som>'il1civa:klaga�tte:nsb�t tillbostuk:noc::b.mobiltck:fo11.Ad,;e.,;soch skaskrintillKan:im,uTiitt:cniGorebotg. telefonnmi:n;nertill�ecsarbmplats Skrivelsenskadockskickascllei:laronutUl skaocksiangessamte:ventncll.annanadtess darkkg:mdc:o.kannåsförde1givniog.Om dessa.uppgiftet'bat:lämna.tstidig:imimllct­ ochota.defortfuandeleiumlclla-bchövet c1e mte uppges igm. 0m klagu,.&i:,, anlitm: � sb. ombudet. ;tllllil!l, postadtcss, e­ Poswli:ess. tclcf'otmlltilnlcr till atbetspla.tsen oc:hmobihl"Jefuonumme,;a:ng&S Om.någon . • r•I �•••• •• • r' •• •• I 65�tten. Ova:kiagao.detskahakommitmtill fornltaiagsri.ttw.inomttevcckoJ:fcln.de:a.dag di klagandeo. fick del 11.v beslutet. Om besluret harmeddelan;videnmuntligffimandliDg,eUct detvidca.s:Wanfö.rha:o.dlinghatangetts:oh bcshitetkommet�ttrnc:ddefos,shdock övetklagandetha.komm;tinlno1Jl.m:� . fdnda:t&gdomstolensbcsbitmeddelades. Ttdcifat:övcrkhgandctfotoffcn'liigpartriko.as fii.11denda.gbe.slutetmedddadcs. pcrso.o.� cllcr ad.«s pg:ift mdn.s. ska sup Omsistadagenfö.tö-ver.klagandetinfuile:cpå lördag, söndag eller helgdag. mklso� julafton.ellc:t;o.ymaftoll�detlli:tskcivdscn. kommc:i:mnästa.vn&g. begäranom.�tillstind. Föra.ttett�sb.kunm.tuuppi k2tnm"viittco. foi:dms att -prim:dngstillständ meti.fiwlsi16b.pi,:kt:iek laguoa. Bi:hovetNiflei:npplys.tungarom.hw::man övei:klagubnNivändaErtill fö,:vrutmogsrii.ttei:L ätuh:fugcnu.tmdmjsm!l,m:oiilas1ill. bmtaarritt:m. 2 dctJ.dotn/beslutsomovcd.laga�med uppgiftom.rorval�ttcnsllli1DJl, mll:nurorncrsamtd.agc:nföxbcslnmt, 3. deslml.somklagandc:nangettillstödforen :moz.thrm1Pl-,c onn imgi.vna