KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM/ Sida 1 (14) Mål m 2751-17 KONKURRENSVERKET 2018 -04- 2 � Meddelad i Göteborg KLAGANDE 1. Region Örebro län ,-. 8 :·::(;·-C:.� i., ,, Ombud: Markus Liljemoth och Camilla Almgren Region Örebro län Box 1613 701 16 Örebro 2. AB Trendtaxi, 556846-7145 Dnr KSnr Aktbil t Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Christian Martinsson Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg MOTPART Cabonline Region Öst AB, 556443-4347 Ombud: Advokat Göran Andersson, jur.kand. Ponthus Andersson och jur.kand. Markus Garfve Hellström Advokatbyrå KB Box 7305 103 90 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 2 maj 2017 i mål m 4643-16, se bilaga A SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom på så sätt att det gmndläg­ gande avtalet och tilläggsöverenskommelsen som träffats mellan Region Örebro län och AB Trendtaxi den 4 juli 2016 får bestå med hänsyn till 16 kap. 14 § lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling. Avd --��---��-•=•�•W•�-""""=" · Dok.Id 403901 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kamma1Tatten.goteborg@dom.se www.kammatTatten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål m 2751-17 BAKGRUND Tidigare överprövningar m.m. Region Örebro län (Regionen) har genomfört en upphandling avseende serviceresor (15RS3180). Med serviceresor förstås färdtjänstresor, särskole­ resor, vissa skolresor, riksfärdtjänstresor, sjukresor och dagvårdsresor. Upp­ handlingen hade föregåtts av ett tidigare avtal om serviceresor, med en av­ talstid till och med den 30 juni 2019. Avtalet hade sagts upp i förtid genom ett gemensamt beslut av Regionen och det trafikföretag som tilldelats det avtalet, vilket var Taxi Kurir i Uppsala AB, som numera heter Cabonline Region Öst AB (Cabonline). Nu aktuell upphandling omfattade fem fordonspaket. Regionen beslutade den 10 december 2015 att anta AB Trendtaxi (Trendtaxi) som leverantör av fordonspaket 3 och 6. I fordonspaket 3 ingick 10 fordon, samt­ liga med ersättningsfonnen deltidscharter, vilket innebär att de ersätts för hela den schemalagda tiden, oavsett om de används eller inte. I fordonspa­ ket 6 ingick 15 fordon, varav 5 ersattes som så kallade tidszonsfordon, vil­ ket innebär att de enbart ersattes för utnyttjad tid. I två domar den 17 juni 2016 (mål 5174-15 och 5187-15) avslog förvaltningsrätten två ansökningar om överprövning av upphandlingen. Domarna vann laga kraft. Aktuell prövning Den 4 juli 2016 ingick Regionen och Trendtaxi ett avtal avseende fordons­ paket 3 och 6. Samma dag ingicks en tilläggsöverenskommelse enligt vilken de fem tidzonsfordonen utgick. Cabonline yrkade att förvaltningsrätten skulle ogiltigförklara avtalet mellan Regionen och Trendtaxi. I den nu överklagade domen beslöt förvaltnings­ rätten att avtalet mellan Regionen och Trendtaxi den 4 juli 2016 var ogiltigt och att detta gällde både det grundläggande avtalet och tilläggsöverens- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 Mål nr 2751-17 kommelsen samma dag. Förvaltningsrätten ansåg att Regionen inte visat att avtalet hade en sådan betydelse för allmänintresset att det skulle bestå. YRKANDEN M.M GÖTEBORG Regionen yrkar i första hand att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Cabonlines ansökan om ogiltighet. I andra hand yrkas att kammarrätten avslår ansökan om ogiltighet avseende paket 3 och beslutar att Regionens avtal med Trendtaxi avseende paket 6 ska bestå. Om kammar­ rätten skulle anse att det finns grund för ogiltighet avseende hela avtalet yrkas att kammarrätten beslutar att Regionens avtal med Trendtaxi ska bestå eftersom det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Trendtaxi yrkar att förvaltningsrättens dom ska upphävas. Cabonline anser att överklagandena ska avslås. Vad Regionen anför Villkorsförändringen Förvaltningsrätten har funnit att volyrnförändringsklausulen i punkten 5.1.14 i avtalet och omförhandlingsklausulen i punkten 8.4 inte är tillämp­ liga utan att närmare klargöra varför. Regionen vidhåller att klausulerna är tillämpliga. Den förändring som skett har tvingats fram av två domstolspro­ cesser som medfört att Regionen marginellt justerat uppdraget för att bättre spegla det ursprungliga avtalets ekonomiska balans. Någon förändring till fördel för en leverantör har inte ägt rum och omförhandlingen kan, mot bakgrund av vad som föranlett justeringen, aldrig anses utgöra en väsentlig förändring. Regionen har tidigare tillåtit leverantörer att löpande höja eller sänka sitt fordonsantal. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 2751-17 Ogiltighetens omfattning Ogiltigheten kan i vart fall endast omfatta fordonspaket 6. Innehållet i for­ donspaket 3 har inte ändrats och grund för ogiltighet avseende de tio fordo­ nen föreligger inte. Regionen har delat upp de för upphandlingen aktuella uppdragen i fordonspaket, vilka är att betrakta som delkontrakt. Varje paket är ett eget uppdrag och regleras genom ett eget avtal. Att samtliga paket som en anbudsgivare vunnit sammanställts i ett och samma dokument med­ för inte per automatik att det utgör samma avtal ur ett upphandlingsperspek­ tiv. Detta resonemang stöds exempelvis av förarbetena till nya lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (prop. 2015/16:195 s. 452). Tvingande hänsyn till ett allmänintresse Om kammarrätten skulle finna att hela eller delar av avtalet är ogiltigt, bör det ändå få bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse. Regionen är kollektivtrafikmyndighet och har av länets kommuner övertagit skyldig­ heten att bereda färdtjänst åt de länsmedborgare som har behov av det (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5819-11). Regionen kan inte utföra sin lagstadgade skyldighet med 10 fordon färre, vilket skulle vara fallet om endast fordonspaket 6 ogiltigförklarades och än mindre med 20 fordon färre, vilket är resultatet om båda fordonspaketen ogiltigförklaras. Det går inte heller att optimera utnyttjandet av fordonen eftersom det är brukarnas behov som styr när de ska användas. Det finns två dagliga toppar i användandet av fordonen, på morgonen och eftenniddagen och samtliga för målet aktuella fordon används under topparna. Att ha för få fordon tillgängliga skulle leda till en försämrad kvalitet och effektivitet. Samtliga fordon krävs för att upprätthålla skäliga väntetider för brukarna. Fordonspaketen 3 och 6 rör serviceresor i Örebro tätort, där sammantaget 147 upphandlade fordon utför serviceresor. De två fordonspaketen utgör cirka 14 procent av fordonen i Örebro. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 Mål nr 2751-17 Regionen skulle inte ha möjlighet att upphandla serviceresor på nytt för den återstående tiden till och med den 30 juni 2019, eftersom tidsåtgången för upphandling av serviceresor med hänsyn till domstolsprocesser beräknas vara 18 månader. Direktupphandling skulle inte heller vara möjligt att ge­ nomföra. Vad Trendtaxi anför GÖTEBORG Villkorsforändringen Tilläggsöverenskommelsen medförde en minskning av antalet fordon i for­ donspaket 6 från 15 till 10. Skälet till detta var att avtalsstarten fördröjts med cirka åtta månader på grund av två överprövningar, vilket innebar att Trendtaxis ekonomiska kalkyl för utförandet av serviceresorna i fordonspa­ ket 6 inte längre var möjlig att hålla. I fordonspaket 6 återstår 10 fordon. Ändringen är en obetydlig justering för att återspegla de ekonomiska förut­ sättningar som rådde vid anbudslärnnandet och har inte medfört att den eko­ nomiska jämvikten har ändrats till förmån för Trendtaxi. Det finns inget som talar för att ytterligare leverantörer hade lämnat anbud om den obetyd­ liga justeringen hade ingått i den ursprungliga upphandlingen. Ogiltighetens omfattning Tilläggsavtalet rör endast fordonspaket 6 och har ingen inverkan på for­ donspaket 3. Om kammarrätten kommer fram till att ändringen av avtalsin­ nehållet är en väsentlig förändring som innebär att en ny upphandling har inletts, kan ogiltigheten bara omfatta fordonspaket 6. Tvingande hänsyn till ett allmänintresse Om kammarrätten skulle dela förvaltningsrättens bedömning att det är fråga om en väsentlig ändring av avtalet, som ska likställas med att en ny upp­ handling har inletts, ska det grundläggande avtalet och tilläggsöverens­ kornrnelsen bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Utfö- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 Mål nr 2751-17 randet av sjuk- och färdtjänstresor är tjänster som påverkar människors liv och hälsa och det är till viss del svaga grupper i samhället som drabbas om resorna inte kan utföras. Det föreligger sådana omständigheter som omfattas av begreppet tvingande hänsyn till allmänintresse. Det finns inget stöd i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOU, för att genomföra en direktupphandling i förevarande fall. En di­ rektupphandling skulle dessutom kunna föranleda ytterligare över­ prövningar. Det är vidare osannolikt att Cabonline eller någon annan leve­ rantör skulle ha förmåga eller vilja att, för en så kort period som är aktuellt, anskaffa fordonen och utföra trafiken i Trendtaxis ställe. Om avtalen ogil­ tigförklaras kan Regionen inte fullgöra sin lagstadgade skyldighet. Vad Cabonline anför Cabonline hänvisar till vad som anförts i förvaltningsrätten samt tillägger Villkorsforändringen GÖTEBORG följande. Regionens påstående att tilläggsöverenskommelsen har stöd i avtalets vo­ lymförändrings- eller omförhandlingsklausul är felaktigt. Att Regionen i andra fall har tillåtit motsvarande volymförändringar utifrån leverantörers önskemål innebär inte att sådana förändringar är tillåtna. Genom tilläggs­ överenskommelsen togs 5 fordon med tidszonstaxa bort av ekonomiska skäl till förmån för Trendtaxi och det var inte någon medborgarservice som låg bakom tilläggsavtalet. Härigenom frångick Regionen ett obligatoriskt krav i upphandlingen som andra faktiska och potentiella anbudsgivare förutsatte skulle gälla. Hade dessa vetat att det fanns möjlighet att få till stånd sådana ekonomiskt fördelaktiga förändringar av efterfrågad fordonskapacitet hade de kunnat lämna annorlunda anbud. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 Mål nr 2751-17 GÖTEBORG Ogiltighetens orrifattning Av Regionens avtal med Trendtaxi framgår att Trendtaxis trafikuppdrag avser både fordonspaket 3 och 6 (punkten 2.1 Trafikuppdragets omfattning). Det har alltså inte ingåtts separata avtal "paket för paket" som Regionen och Trendtaxi anför. Enligt förarbetena till LOU har domstolen vid frågor om avtals ogiltighet att välja mellan att ogiltigförklara hela avtalet eller låta hela avtalet bestå om tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan anses föreligga (prop. 2009/10:180 s. 139). Tvingande hänsyn till ett allmänintresse Med tvingande hänsyn till ett allmänintresse avses exceptionella omstän­ digheter. Sådana omständigheter föreligger inte i målet. Enligt Regionens uppgifter omfattar länets totala fordonspark avseende färdtjänst 240 fordon. Om de nu aktuella fordonspaketen 3 och 6 - innehållande totalt 20 fordon - utgår innebär det en förändring med endast 8 procent. I det av motparterna åberopade rättsfallet från Kammarrätten i Göteborg (mål nr 5819-11) skulle, till skillnad mot aktuellt mål, ett betydligt mindre antal fordon kunna användas om avtalet ogiltigförklarades. Behovet av serviceresor bör kunna tillgodoses genom den kvarvarande fordonsflottan på 220 fordon och det är dessutom bara under en övergångsperiod som behovet måste tillgodoses på detta sätt. Med en god schemaläggning av brukarnas restider finns det möj­ ligheter att optimera användandet av fordonen. Att justera vissa av resorna en timme skulle ge en större spridning av resandet under dygnet och kan inte medföra någon risk för människors liv och hälsa. Att en sådan justering är möjlig framgår av riktlinjer för färdtjänst i Region Värmland. Mindre ingripande åtgärder kan också vidtas, t.ex. genom att Regionen direktupphandlar 20 fordon i avvaktan på att en ny upphandling genomförs. En sådan ny upphandling kan inte ta alltför lång tid att genomföra eftersom Regionen i huvudsak redan tagit fram alla relevanta upphandlingsdokument. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 8 Mål nr 2751-17 En annan mindre ingripande åtgärd som står till buds är att Regionen till­ lämpar avtalets volymförändringsklausul gentemot länets övriga leverantö­ rer på ett korrekt sätt. Om behovet av de 20 fordonen är varaktigt och finns kvar per den 1 mars 2018, kan leverantörernas transportkapacitet utökas. Några exceptionella omständigheter som gör att avtalet måste bestå förelig­ ger således inte. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Vad målet gäller Avtalet mellan Regionen och Trendtaxi ingicks den 4 juli 2016. Av avtalets punkt 2.1 framgår att leverantören ska leverera i enlighet med bilaga 3 kommersiella villkor, fordonspaket 3 och 6. Samma dag ingicks också en tilläggsöverenskommelse benämnd "Avsteg från Krav i 15RS3180", med följande lydelse. "I samband med undertecknande av avtal avseende Ser­ viceresor dnr l 5RS3180 har följande justering av Avtalet överenskommits mellan parterna. De fem tidszonsfordonen som ingår i avtalet utgår." GÖTEBORG I målet ska kammarrätten pröva om tilläggsöverenskommelsen mellan Regionen och Trendtaxi innebär att avtalet mellan parterna är ogiltigt enligt 16 kap. 13 § LOU. Om så anses vara fallet, ska kammarrätten ta ställning till om avtalet trots det ska bestå enligt 16 kap. 14 § LOU, vilket förutsätter att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Den första frågan är om tilläggsöverenskommelsen innebär att avtalet är ogiltigt på grund av att det inte har föregåtts av en annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU, dvs. om det är en otillåten direktupphandling. För att svara på den frågan måste ställning tas till om ändringen är förenlig med de ändrings­ klausuler i avtalet som Regionen och Trendtaxi hänvisar till. Om den inte är förenlig med någon ändringsklausul, ska enligt praxis (j:fr EU-domstolens dom Pressetext) ställning tas till om tilläggsöverenskommelsen är en vä­ sentlig ändring i förhållande till det ursprungliga avtalet. Om ändringen är KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 9 Mål nr 2751-17 väsentlig och avtalet därmed är ogiltigt, ska det bedömas om avtalet ändå ska bestå på grund av hänsyn till ett tvingande allmänintresse. GÖTEBORG Villkorsforändringen Regionen och Trendtaxi anför att volymförändringsklausulen (punkt 5.1.14 i avtalet) och omförhandlingsklausulen (punkt 8.4 i avtalet) ger rätt att ju­ stera uppdragets omfattning på sätt som skett. Av volymförändringsklausulen framgår följande. "Vid varaktig vol ökning kan Länstrafiken i samförstånd med Trafikföre­ taget överenskomma om en utökning av dennes transportkapacitet. Villko­ ren i detta avtal ska tillämpas oförändrade på sådan tillkommande kapacitet. Vid varaktigt behov av minskning av transportkapacitet kan Länstrafiken i samråd med Trafikföretaget överenskomma att minska uppdragets omfatt­ ning. Med varaktig förändring menar Länstrafiken en förändring som är varaktig i mer än sex månader och omfattar minst tre månader för perioden december - mars. Länstrafiken kommer i första hand vid en ev förändring i volym göra volymminskning i det paket som för beställaren är dyrast och göra ev volymökning i det paket som är billigast." ym Enligt kammarrättens bedömning tar volymförändringsklausulen sikte på en situation då Regionens behov av serviceresor ökar eller minskar till följd av brukarnas behov. Regionen och Trendtaxi har anfört att anledningen till justeringen var förändrade ekonomiska förutsättningarna till följd av ut­ dragna domstolsprocesser. Klausulen ger därmed inte rätt att ändra avtalet på den grund som har anförts. Av omförhandlingsklausulen framgår följande. "Om det sker väsentliga eller oförutsebara förändringar av de förutsätt­ ningar som avtalet baseras på, såsom förändringar i lagar, skatter, avgifter, lokala miljöbestämmelser eller om det visar sig att de förutsä ttningar som avtalet är baserat på är felaktiga, kan endera part påkalla förhandling om ändring av avtalet. Förhandling enligt bestämmelserna ovan ska vara imik­ tad på att återställa den grundläggande balans som avtalet haft om föränd­ ringen inte ägt rum." KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 10 Mål nr 2751-17 Enligt kammarrättens bedömning tar omförhandlingsklausulen sikte på yttre oförutsebara situationer eller felaktiga förutsättningar. Varken Regionen eller Trendtaxi har anfört något som skulle kunna utgöra sådana omständig­ heter. Sammanfattningsvis har tilläggsöverenskommelsen därmed inte kunnat bes­ lutas med stöd av avtalets ändringsklausuler. Innebär tilläggsöverenskommelsen en väsentligförändring av avtalet? Av förfrågningsunderlaget, punkten 1.5.2 och bilaga2, framgår att anbud ska lämnas för specifika fordonspaket. Fordonspaket 6 omfattar 15 fordon, varav 5 ska ersättas som tidszonsfordon. Ändringen genom tilläggsöverens­ kommelsen innebär att ett krav på att leverera 5 tidszonsfordon utgår från fordonspaket 6. Tilläggsöverenskommelsen är därmed ett avsteg från ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget. GÖTEBORG Av EU domstolens avgörande C-454/06, Pressetext, framgår att en ändring i ett kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling eller ett nytt ingående av kontrakt om ändringen är väsentlig. Av rättsfallet framgår föl- jande. En ändring anses väsentlig bl.a. om den inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utväderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphand­ lingen. Ändringen ska också anses vara väsentlig om kontraktets ekono­ miska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kon­ traktet. Av utredningen framgår att tidszonsfordon är mindre fördelaktiga att till­ handahålla för en leverantör än charterfordon, eftersom tidszonsfordon endast ersätts om de används. När kravet på att tillhandahålla 5 tidszonsfor­ don lyftes bort från avtalet för Trendtaxi i fordonspaket 6, som totalt inne­ höll 15 fordon, får det anses vara en ändring av villkor som om de hade KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 11 GÖTEBORG Mål nr2751-17 förelegat i förfrågningsunderlaget, hade medfört att andra leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen och lämnat anbud på fordonspaket 6. Det är också rimligt att anta att lämnade anbud från andra leverantörer hade haft ett annat innehåll om kravet på tidszonsfordon inte funnits. Den ekonomiska jämnvikten ändras också till förmån för Trendtaxi genom att villkoret att tillhandahålla tidszonsfordon togs bort. Tilläggsöverenskommelsen medför därmed en väsentlig förändring av avtalet och en ny upphandling borde ha inletts. Det har inte funnits något undantag från att annonsera den nya upp­ handlingen. Det finns därför grund för att förklara avtalet ogiltigt enligt 16 kap. 13 § LOU. Ogiltighetens omfattning Enligt förarbetena till LOU har domstolen vid frågor om avtals ogiltighet att välja mellan att ogiltigförklara hela avtalet eller att låta hela avtalet bestå om tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan anses föreligga. Som skäl emot förordnanden om delvis ogiltighet av avtal anges att detta skulle med­ föra ytterligare komplexitet, både i befintligt regelverk och vid prövningen av ett enskilt fall (prop. 2009/10:180 s. 139). Fråga är i detta mål vad som ska anses utgöra hela avtalet. Av Regionens avtal med Trendtaxi, punkten 2.1, Trafikuppdragets omfattning, framgår att Regionens grundäggande avtal med Trendtaxi omfattar både fordonspaket 3 och 6. Regionen och Trendtaxi har inte visat att det har ingåtts avtal för varje separat fordonspaket. Tilläggsöverenskommelsen beslutades samma dag som det grundläggande avtalet och anges vara ett avsteg från detta. De båda avtalen måste läsas ihop för att sammanhanget ska framgå. Till följd härav anser kammarrätten att tilläggsöverenskommelsen och a vtalet i övrigt ska ses som ett enda avtal. Kammarrätten anser sammantaget att "hela avta­ let" i förevarande fall måste innebära hela Trendtaxis trafikuppdrag, dvs. fordonspaket 3 och 6 med tillhörande tilläggsöverenskommelse. Ogiltigheten omfattar därmed både tilläggsöverenskommelsen och avtalet i övrigt mellan Regionen och Trendtaxi. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 12 GÖTEBORG Mål m 2751-17 Frågan är slutligen om Regionen och Trendtaxi har visat att avtalet ändå ska Tvingande hänsyn till ett allmänintresse bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse. Bestämmelsen i 16 kap. 14 § LOU ska enligt förarbetena tolkas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal ändå får bestå på grund av hänsyn till ett tvingande allmänintresse. Begrep­ pet tvingande hänsyn till allmänintresset förekommer inom olika områden inom EU-rätten och har även utvecklats i EU-domstolens praxis. Som exempel på situationer där det har ansetts att ett tvingande allmänintresse föreligger kan nämnas när avtalet rör allmän ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa samt folkhälsan (prop. 2009/10:180 s. 137-139). Det finns viss kammarrättspraxis på området. Kammarrätten i Göteborg fann i dom den 2 december 2011 (mål m 5819-11) att avtal om hjälptjänster till sjuk- och färdtjänstresor, bl.a. en beställningscentral och planeringsverk­ samhet, måste bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Kammarrätten beaktade konsekvenserna av att avtalet inte fullföljdes och fann att tjänsterna i stor utsträckning påverkade människors liv och hälsa och att det till viss del var svaga grupper i samhället som skulle drabbas om tjänsterna inte kunde utföras. I ett annat mål, som rörde upphandling av skolvikarier, fann Kammarrätten i Sundsvall i dom den 7 juli 2014 att det förelåg tvingande hänsyn till ett all­ mänintresse i form av en fungerande skolverksamhet, men att kommunen hade kunnat tillgodose detta intresse med mindre ingripande åtgärder t.ex. genom att ingå ett tillfälligt avtal fram till dess att en ny upphandling hade genomfö1is. Kammarrätten ansåg därför att det inte förelåg sådana exceptionella omständigheter att avtalet skulle få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (mål m 522-14). KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 13 Mål nr 2751-17 GÖTEBORG Kammarrätten konstaterar att Regionen skulle ha 20 fordon färre till sitt förfogande om hela avtalet inte skulle gälla (fordonspaket 3, 6 och tilläggs­ överenskommelsen). Cabonline anför att Regionen bör kunna optimera an­ vändandet av fordonen och justera tiderna för resorna utan att människors liv och hälsa riskeras. Regionen anför att samtliga fordon som regel krävs för att möta behovet av serviceresor och upprätthålla skäliga väntetider och att för få fordon tillgängliga skulle leda till sämre kvalitet och effektivitet. Det är brukarnas behov av serviceresor som styr när resorna ska ske, vilket enligt Regionen innebär att Regionen inte kan planera om resor och på så sätt optimera användandet av fordonen. Regionen har ansvar för och erfarenhet av att organisera serviceresor i egen­ skap av huvudman. Regionens uppgifter om vilka problem som skulle upp­ stå om avtalet blir ogiltigt väger därför tungt. Serviceresorna innefattar sjuk­ transporter och färdtjänstresor. Resornas karaktär innebär att människors liv och hälsa riskeras om resorna inte kan utföras på ett effektivt sätt. Av Regionens uppgifter får anses framgå att dessa resor skulle påverkas nega­ tivt på så sätt att oskäliga dröjsmål uppstår om avtalet blir ogiltigt. Kammar­ rätten beaktar härvid att fordonskapaciteten skulle minska med 20 fordon av drygt 200, vilket får anses vara en betydande minskning. Oskäliga vänteti­ der eller uteblivna transporter för färdtjänstresor innebär risker från ett folk­ hälsoperspektiv. Cabonline har anfört att det är möjligt för Regionen att som en tillfällig lös­ ning direktupphandla 20 fordon och hänvisar till Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 522-14. Enligt kammarrättens mening måste emellertid beak­ tas att i frågavarande uppdrag har en annan komplexitet än vad uppdraget hade i nämnda mål, som gällde skolvikarier. Det är dessutom osäkert om något företag skulle vilja ta på sig ansvaret för en så kort period. Därutöver finns det risk för ytterligare överprövningar. Direktupphandling kan därför inte ses som en realistisk tillfällig lösning. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 14 Mål nr 2751-17 GÖTEBORG Vidare har Cabonline anfört att det vore möjligt för Regionen att se till att övriga leverantörer tillhandahåller fler fordon. Med hänsyn till ut­ formningen av volymförändringsklausulen i punkt 5.1.14 i avtalet, som en­ ligt kammarrätten tar sikte på brukarnas behov, utgör inte heller detta en framkomlig väg. Kammarrättens slutsats Sammanfattningsvis anser kammarrätten att avtalet är ogiltigt men att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse som innebär att det grundläg­ gande avtalet och tilläggsöverenskommelsen som träffats mellan Regionen och Trendtaxi den 4 juli 2016 ska bestå i enlighet med 16 kap. 14 § LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Marie-Louise K raft ��l ?@OJ Eva Römbo referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr I KARLSTAD 201 7-05-02 4643- 1 6 SÖKANDE Taxi Kurir i Uppsala AB, 556443-4347 Meddelad i Karlstad Ombud: advokaten Göran Andersson, jur. kand. Ponthus Andersson och jur. kand. Markus Garfve Hellström Advokatbyrå KB Box 7305 103 90 Stockholm MOTPARTER 1. Region Örebro län Box 1613 701 16 Örebro 2. Trendtaxi AB Box 19 736 2 1 Kungsör SAKEN Överprövning av avtals giltighet Dok.Id 177558 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.förvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att avtalet mellan Region Örebro län och Trendtaxi AB den 4 juli 2016 är ogiltigt. Detta gäller både det grundläg­ gande avtalet och tilläggsöverenskommelsen samma dag. måndag- fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 2 I KARLSTAD BAKGRUND OCH PARTERNAS INSTÄLLNING Region Örebro län har genomfört en upphandling avseende serviceresor. Upphandlingen omfattade fem fordonspaket. Regionen beslutade den 1 0 december 2015 att anta AB Trendtaxi (Trendtaxi) som leverantör av for­ donspaket 3 och 6. Den 4 juli 2016 ingick regionen och Trendtaxi avtal av­ seende fordonspaket 3 och 6. Samma dag ingicks en tilläggsöverenskom­ melse enligt vilken fem så kallade tidzonfordon som ingick i avtalet utgår. Taxi Kurir i Uppsala AB (Taxi Kurir) yrkar i ansökan om överprövning att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara avtalet mellan regionen och Trendtaxi. Som skäl för sitt yrkande anför Taxi Kurir att avtalet väsentligen förändrats genom överenskommelsen om att de fem tidszonfordonen ska utgå. Änd­ ringen innebär att regionen och Trendtaxi har ingått ett nytt avtal som reg­ ionen varit skyldig att upphandla. Eftersom detta inte skett har det varit fråga om en otillåten direktupphandling. Regionen bestrider bifall till Taxi Kurirs yrkande. Trendtaxi har beretts tillfället att yttra sig över Taxi Kurirs ansökan. PARTERNAS TALAN Parterna har sammanfattningsvis anfört följande. Taxi Kurir Upphandlingen innebar inte någon garanterad volym av köruppdrag. I de olika paketen fanns tre ersättningsformer - heltidscharter, deltidscharter och tidszontaxa. Chartrade fordon ersätts, till skillnad från fordon med tidszon­ taxa, för en viss tid oavsett om de utnyttjas eller inte. Det är klart mer för- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 3 I KARLSTAD delaktigt för en leverantör att tillhandahålla chartrade fordon jämfört med att kontinuerligt hålla fordon tillgänglig enligt en förutbestämd tidszontaxa. Den förutsägbarhet som en beställning av ett chartrat fordon innebär gör det enkelt för en leverantör att göra en nästintill riskfri affärsmässig bedömning av vilket anbudspris som är lämpligt att ange. Att tillhandahålla fordon med tidzontaxa är däremot som regel en förlustaffär sett över en avtalsperiod. När det i en upphandling skapas fordonspaket som innehåller både chartrade fordon och fordon med tidszontaxa blir leverantörernas prissättning ett stort osäkerhetsmoment. Leverantörerna nödgas vid prissättningen ta ordentlig höjd för riskerna förenade med kravet att tillhandahålla fordon med tidszon­ taxa. Deltagandet och anbudspriset i en upphandling med enbart chartrade fordon hade mycket sannolikt sett annorlunda ut jämfört med en upphand­ ling där fordon med tidszontaxa till stor del ingår. När regionen och Trendtaxi omförhandlade avtalet innebar det att de väsent­ ligen förändrade detsamma. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt skyl­ digheten för leverantör att anskaffa och tillhandahålla de fordon som anges i de olika fordonspaketen. En tredjedel av fordonsflottan i paket 6, eller en femtedel av fordonsflottan i avtalet i dess helhet, utgick i och med omför­ handlingen. En vanlig vecka för fordonspaket 6 skulle fordonen med tids­ zontaxa vara tillgängliga 840 timmar, medan de chartrade fordonen skulle vara tillgängliga 820 timmar. Det innebär att 51 procent av leveransskyldig­ heten i paket 6, eller 37 procent av leveransskyldigheten i avtalet i dess hel­ het, har utgått. En konkret konsekvens är dessutom att Trendtaxi inte behö­ ver betala de anslutningsavgifter som skulle betalas för de aktuella fordonen enligt förfrågningsunderlaget. Regionen har frångått de obligatoriska krav som ställts i förfrågningsun­ derlaget på att leverantören ska visa att den har tillräcklig fordonskapacitet avseende samtliga fordon som omfattas av anbudet. Omförhandlingen inne­ bär att Trendtaxi befrias från det finansiella åtagandet som införskaffandet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 4 I KARLSTAD av de aktuella fordonen till avtalsstart skulle innebära, samt befrias från kra­ vet att ha fordonskapaciteten tillgänglig för trafikuppdraget. Avtalets eko­ nomiska jämvikt har således ändrats till förmån för Trendtaxi. Trendtaxi har kunnat lämna ett anbud som enbart grundas på anskaffande och tillhandahållande av chartrade fordon, medan övriga leverantörer på marknaden fått räkna med att villkoren i förfrågningsunderlaget om anskaf­ fande och tillhandahållande av fordon med tidszontaxa skulle gälla. Trend­ taxi har i och med tilläggsöverenskommelsen erhållit en orättfärdig konkur­ rensfördel, och har vid anbudslämnandet kunnat göra andra affärsmässiga överväganden jämfört med andra leverantörer. Regionen Regionen har avtal med flera olika leverantörer avseende serviceresor. Dessa avtal baseras på en upphandling som genomfördes 2013 med avtalstid 1 juli 2014 - 30 juni 2019 där Taxi Kurir tilldelades fem områden. Taxi Ku­ rir och regionen valde gemensamt att säga upp avtalet till förtida upphö­ rande den 20 maj 2015. I samband med att avtalet mellan regionen och Taxi Kurir sades upp tvingades regionen att skyndsamt gå ut i en ny upphandling för att säkerställa trafiken i de aktuella paketen till den 30 juni 2019. Denna nya upphandling blev föremål blev för två överprövningsprocesser. Dessa processer på ett redan kmi avtal fick till följd att den upphandlade leverantören Trendtaxis ekonomiska modell för uppdraget inte längre var möjlig att hålla. Trendtaxi klargjorde att det med hänsyn till förseningen på åtta månader som dessa processer medfört innebar att det inte längre fanns någon möjlighet för Trendtaxi att bygga upp den infrastruktur som krävs för att kunna utföra uppdraget med tidszonfordon. Med hänsyn till detta juste­ rades avtalet genom att fem tidszonfordon lyftes bort ur avtalet. Regionen lämnar inga garantier avseende volymer i det aktuella uppdraget. Avtalsupplägget är snarast att betrakta som ett ramavtal. Det framgår bland FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 5 ! KARLSTAD annat av de kommersiella villkoren i upphandlingen där det anges att det avtal som tecknas med antagen entreprenör kan betecknas som ett avropsav­ tal utan garanterad volym. Att fordon läggs till eller tas bort är därmed helt i linje med avtalet och inte en avtalsförändring. Detta stämmer även överrens med hur avtalet tillämpats under löptiden, och ligger därtill i linje med vo­ lymförändringsklausulen i punkt 5.1.14 och omförhandlingsklausulen i punkt 8.5 i förfrågningsunderlaget. Inom ramen för ett tecknat ramavtal be­ höver fordon ibland lyftas bort. Det avtal som nu gäller mellan regionen och olika leverantörer ger det utrymmet och det har fungerat så under hela avta­ lens löptid. Avtalsjusteringen att sänka antalet fordon är inte en väsentlig förändring av avtalet. Tidszonfordonen innebär en något högre affärsrisk än charterfordo­ nen, men regionen förutsätter att anbudsgivare lägger anbud som innebär att risken i ett avtal där inga volymer är garanterade ingår i anbudspriset. Om en anbudsgivare offererar ett pris som den går med förlust på borde anbuds­ givaren ha lagt ett högre pris. Regionen förutsätter att de leverantörer som offererar den aktuella tjänsten lägger anbudspris som de går med vinst på. Den ekonomiska balansen har därmed inte skiftat till förmån för en leveran­ tör. Trendtaxi har fått fem fordon färre i uppdraget som de kunnat tjäna pengar på. Vid en granskning av samtliga anbudspriser kan inte regionen se att det skulle vara någon nämnvärd skillnad mellan paket innehållande tids­ zonfordon och paket med endast charter. Regionen kan heller inte se hur den aktuella förändringen skulle påverka vilka leverantörer som skulle kunna lägga anbud i upphandlingen, eller förändra tilldelningen av uppdraget. Tidszonfordon är inte så prisdrivande som Taxi Kurir gör gällande. Taxi Kurir har inte lidit skada av den genomförda avtalsjusteringen. Taxi Kurir var underleverantör till en av anbudsgivama i upphandlingen. Även om det aktuella paketet endast omfattat charter hade denna anbudsgivares anbudspris varit högre än Trendtaxis anbudspris, och hade således ändå inte tilldelats uppdraget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 6 I KARLSTAD Om det skulle anses att det skett en otillåten avtalsförändring anser regionen att förvaltningsrätten ändå ska förklara att avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande allmänhänsyn. Serviceresor är en tjänst som i allra högsta grad påverkar människors liv och hälsa, och svaga grupper i samhället skulle kunna drabbas vid ett ogiltigförklarande av avtalet. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) är upphävd och har ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbe­ stämmelserna till den nya lagen gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Av 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt där an­ givna bestämmelser. Som Taxi Kurir anfört finns ett i målet intressant avgörande av EU­ domstolen (mål C-454/06; Pressetext). Domstolen har där uttalat att i syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna ska ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontrak­ ten. EU-domstolen anger vidare att en ändring av ett offentligt kontrakt un­ der dess löptid kan anses vara betydande om den innebär att det införs vill­ kor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfaran- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 7 I KARLSTAD det, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller anta ett annat anbud än det som ursprunglig­ en antogs. En ändring kan även anses vara betydande om den medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten enligt 16 kap. 14 § LOU besluta att ett avtal får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 16 kap. 13 § är uppfyllda. Bestämmelsen är avsedd att tol­ kas restriktivt och endast i särskilda situationer ska ett avtal som uppfyller kraven för ogiltigförklaring kunna bestå (se prop. 2009/10:180 s. 137 f). Förvaltningsrättens bedömning Fordonspaketen i upphandlingen innehåller ett visst antal fordon vars utnytt­ jande ska prissättas enligt olika modeller. Av punkt 4.5.1.6 i förfrågnings­ underlaget framgår att det antal fordon som anges i respektive fordonspaket ska finnas att tillgå hos leverantören. Det har således varit ett obligatoriskt krav att tillhandahålla den fordonskapacitet som anges i fordonspaketen. Tilläggsöverenskommelsen mellan regionen och Trendtaxi innebär en för­ ändring av villkoren på så sätt att Trendtaxi inte behöver tillhandahålla fem fordon för vilka tidszontaxa skulle ha tillämpats. De undantagna fordonen har utgjort en betydande del av den totala mängden fordon som skulle offer­ eras i fordonspaket 6. Dessa fordon skulle även vara tillgängliga under en stor del av den totala tid som fordonen i fordonspaket 6 skulle vara tillgäng­ liga enligt förfrågningsunderlaget. Såvitt framgår av utredningen i målet sker prissättning vid anbudslämnande rörande dessa fordon på ett annat sätt än för övriga fordon i fordonspaketet, då de till skillnad från de chartrade fordonen endast ersätts för den tid de kontraktet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 8 ! KARLSTAD utnyttjas. Det är enligt förvaltningsrättens uppfattning rimligt att anta att kravet att tillhandahålla de aktuella fordonen till tidszonstaxa kan ha påver­ kat såväl potentiella leverantörers intresse för att lämna anbud, som innehål­ let i lämnade anbud. Det aktuella avtalet innehåller vissa möjligheter till omförhandling av upp­ dragets omfattning under avtalstiden i form av volymförändringsklausulen i punkt 5.1.14, som avser varaktiga förändringar av trafikvolymen, och om­ förhandlingsklausulen i punkt 8.5, som avser väsentliga eller oförutsägbara förändringar av de förutsättningar som avtalet baseras på. Dessa klausuler kan dock inte anses ha varit tillämpliga i den nu aktuella situationen. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att den förändring av villko­ ren som skett genom tilläggsöverenskommelsen mellan regionen och Trend­ taxi är att betrakta som väsentlig i förhållande till vad som ursprungligen krävts enligt förfrågningsunderlaget. Denna förändring innebär att en ny upphandling får anses ha inletts. Det har inte framkommit att något undan­ tag från skyldigheten att annonsera den nya upphandlingen är aktuellt. Det ställs inte upp något skaderekvisit i 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU. Förutsättningarna för ogiltigförklaring enligt denna bestämmelse är således uppfyllda. Det saknar härvid betydelse om avtalet mellan regionen och Trendtaxi ska betraktas som ett ramavtal, eller hur motsvarande avtal till­ lämpats tidigare av olika aktörer. Utförandet av serviceresor kan visserligen utgöra ett sådant allmänintresse som avses i 16 kap. 14 § LOU (jfr Kammar­ rätten i Göteborgs dom den 2 december 2011 i mål nr 5819-11). Det an­ kommer emellertid på den upphandlande myndigheten att visa en sådan un­ dantagssituation föreligger. Regionen har enligt förvaltningsrättens uppfatt­ ning inte visat att det aktuella avtalet är av sådan betydelse för det aktuella allmänintresset av serviceresor att undantaget enligt 16 kap. 14 § LOU är tillämpligt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 9 I KARLSTAD Regionen har anfört att motsvarande avtalsjustering gällande tidszonfordon gällde även för Taxi Kurir, under den tid då Taxi Kurir var leverantör. Även om så skulle vara fallet saknar det enligt förvaltningsrättens mening rättslig betydelse för den nu aktuella upphandlingen. Förvaltningen finner således att avtalet mellan regionen och Trendtaxi den 4 juli 201 6 ska förklaras ogiltigt. Övr igt HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/IB LOU). loar Berglund Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsjuristen Erik Ludvigsson. Förvaltningsrätten avgör samtidigt två andra mål rörande regionens upp­ handling av serviceresor, där Trendtaxi begär överprövning (mål 5631-16 och 282-17). I�'• ��- HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphandling, lagen (2007: I 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga [s Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. 3. 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se