FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 Maja Karkkonen SÖKANDE Reinertsen Sverige AB, 556391-5395 Kilsgatan 4 411 04 Göteborg Ombud: Advokat Ulf Hökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm Sida 1 (6) DOM Målm 2015-06-16 1302-15 Meddelad i Falun MOTPART Dnr Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTEN SAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -06- 1 7 -. Avd KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår Reinertsen Sverige AB:s ansökan om överpröv­ mng. Dok.Id 138337 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Telefon Telefax Kullen4 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1302-15 IFALUN Enhet 2 BAKGRUNDOCHYRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en upphandling av "Vägplan för projektet E4 Märstastråket, cykelåtgärder delen Norrtull-Kista" (ärendenummer TRV 2014/71957). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD. Tilldelningsbeslut meddelades den 20 mars 2015. Av tilldelningsbeslutet framgår att anbudet från Reinertsen Sverige AB (Bolaget) inte uppfyllde kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten ska förordna om rättelse genom ny anbudsutvärdering, varvid Bola­ gets anbud ska beaktas. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin ansökan anför Bolaget i huvudsak följande. Trafikverket har handlat i strid med bl.a. 11 kap. 11 § LOD då krav har uppställts om att referensuppdrag ska ha pågått i minst tolv månader. I för­ frågningsunderlaget är otydligt vad Trafikverket menar med "likartade uppdrag" och "liknande karaktär". Bolaget har åberopat två referensupp­ drag som är likartade med det uppdrag som nu upphandlas. Otydligheterna i anbudsförutsättningama har medfört att Bolaget inte ratt möjlighet att ange annat eller andra relevanta referensuppdrag. Bolaget har i upphand­ lingen lämnat det prismässigt lägsta anbudet och riskerar därmed att lida skada genom de felaktigheter som förekommit. Trafikverket har brutit mot de unionsrättsliga principerna i upphandlingen. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Bolaget har inte förmått visa att Bolaget uppfyller det proportionella och obligatoriska kravet i fråga. Bolaget har inte heller i övrigt visat att Trafik­ verket brutit mot någon av de grundläggande principerna för offentlig upp­ handling. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1302-15 Enhet 2 IFALUN SKÄLENFÖRA V GÖRANDET Inledning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på Gfr RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Grundför att göra om upphandlingen m.m. Bolaget har anfört att Trafikverkets krav på referensuppdrag som pågått i minst tolv månader står i strid med 11 kap. 11 § andra stycket punkten 2 LOD och att det därmed finns grund för att göra om upphandlingen. De sätt på vilket en upphandlande myndighet får begära att teknisk kapacitet styrks har uttömmande räknats upp i den aktuella bestämmelsen. Något utrymme för upphandlande myndighet att kräva att uppdragen ska ha på­ gått viss tid finns därmed inte (se Kammarrätten i Stockholms dom den 2 februari 2011 i målm 6528-10). Trafikverkets krav strider alltså mot LOU. Frågan är därefter om Bolaget lidit eller kan komma att lida skada på grund av detta. Såvitt framkommit i målet har Bolagets anbud förkastats på grund av att det inte uppfyllde kravet på att ha lämnat två likartade referensupp­ drag och alltså inte på grund av att de åberopade uppdragen hade pågått kortare tid än tolv månader. Bolaget har inte heller påstått att det otillåtna kravet på något sätt har påverkat Bolagets anbudsingivande eller utform- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1302-15 Enhet2 IFALUN ningen av ingivet anbud. Förvaltningsrätten gör mot denna bakgrund be­ dömningen att Bolaget inte lidit eller kan komma att lida skada på grund av kravet på referensuppdragens längd. Förutsättningar för att upphandlingen ska göras om föreligger därmed inte. Brister i annonsering m. m. Förvaltningsrätten har därefter att ta ställning till om det obligatoriska kra­ vet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet är tillräckligt tydligt be­ skrivet i förfrågningsunderlaget för att en n01malt omsorgsfull leverantör ska kunna förstå vad som krävs för kravuppfyllelse i denna del. För det fall· förvaltningsrätten kommer fram till att det aktuella kravet uppfyller de krav på transparens som ställs i LOU och unionsrätten, har förvaltningsrätten att pröva om Bolaget uppfyllt detta. Bolaget har åberopat att de krav på kapacitet som ställts upp ska framgå av annonsen om upphandlingen och i förevarande fall har detta inte skett i Trafikverkets annons eftersom position III.2.3 är oifylld. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att syftet med annonsering är att potentiella anbudsgivare ska få kännedom om upphandlingen ifråga och kunna få så pass mycket information om upphandlingen att denne kan bilda sig en uppfattning om det är intressant att lämna anbud. Annonsen måste därför innehålla korrekt information som tydligt speglar de grund­ läggande förutsättningarna i upphandlingen. Av utredningen i målet fram­ kommer att avsnitt III: Juridisk, ekonomisk, finansiell och teknisk inform­ ation och underavsnittet 111.2.3 Teknisk kapacitet finns med i meddelandet om upphandling. Av meddelandet framkommer således att krav på teknisk kapacitet kommer att ställas i upphandlingen. Genom att ytterligare in­ formation om vad som krävs för att uppfylla kravet finns preciserat och åtkomligt i förfrågningsunderlaget finner förvaltningsrätten att de av Bola­ get påtalade bristerna i annonsen inte medför att informationen om upp- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1302-15 IFALUN Enhet 2 handlingen har blivit så pass oklar eller missvisande att Trafikverket har brutit mot principen om öppenhet och transparens. Kravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet är således gällande och ska uppfyllas i enlighet med förfrågningsunderlaget. Obligatoriska krav m.m. I anbudsformuläret, som utgör en del av förfrågningsunderlaget, anges un­ der rubriken "Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet" att det är ett ob­ ligatoriskt krav i upphandlingen att anbudsgivare ska ha utfört minst två likartade uppdrag gällande framtagande av arbetsplan/vägplan. Vidare anges att referensuppdragen ska vara av liknande karaktär med det som upphandlingen avser. Med liknande karaktär och komplexitet avses t.ex. stadsmiljö, naturmiljö och/eller intressenter samt storlek motsvarande detta uppdrag. Bolaget har anfört att de åberopade referensuppdragen är sådana likartade uppdrag som Trafikverket har efterfrågat, då de bl.a. innefattar framta­ gande av vägplan för broar, vattenverksamhet och gång- och cykelväg. Bolaget har lyft fram att det i anbudsförutsättningarna är otydligt vad Tra­ fikverket menar med "likartade uppdrag" och "liknande karaktär" och att kravet avseende "liknande karaktär" i detta sammanhang är oproportioner­ ligt i sig och i varje fall på det sätt som Trafikverket gjort sin bedömning i utvärderingen. Förvaltningsrätten finner att termen "likartad" avser referensuppdragens karaktär ställt i förhållande till det uppdrag som är föremål för förevarande upphandling. Vid angivna förhållanden måste frågan om förfrågningsun­ derlaget varit tillräckligt tydligt bedömas mot bakgrund av hur Trafikver­ ket beskrivit det uppdrag som verket upphandlar. I Trafikverkets Upp­ dragsbeskrivning lämnar verket uppgifter om bl.a. befintlig miljö längs med cykelstråkets sträckning, beskrivning av objektet och en generell be- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 6 1302-15 skrivning av de anläggningsspecifika krav som ställs på snabbcykelstråket. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det med tillräcklig tydlighet av uppdragets beskrivning, tillsammans med den precisering av liknande ka­ raktär som lämnas i anbudsformuläret, på vilket sätt de lämnade referens­ uppdragen ska likna det upphandlande uppdraget. Det uppdrag som upphandlas av Trafikverket avser ett snabbcykelstråk på sju km som ska hålla hög standard och som enligt uppdragsbeskrivningen passerar flera skyddsvärda naturområden samt komplicerade trafikplatser. De av Bolaget åberopade referensuppdragen avser utformandet av arbets­ planer där gång- och cykelvägar ingår med en sträcka av 30 meter samt utgjordes av en breddning av vägen. Bolaget har vidare anfört att referens­ uppdragen liknar upphandlingsföremålet då vägplanerna bl.a. innefattade en bro och vattenverksamhet. Referensuppdragen innehåller delvis samma moment som ska ingå i det uppdrag som upphandlas av Trafikverket men förvaltningsrätten anser inte att Bolaget förmått visa att den åberopade för­ studien och arbetsplanen är av liknande svårighetsgrad som utförandet av en arbetsplan för i målet aktuell sträcka. Förvaltningsrätten finner således att det Bolaget har anfört inte ger stöd för att Bolaget har uppfyllt kravet på att lämna minst två likartade referensuppdrag. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Bolaget inte har visat att Trafikverket förfarit felaktigt då de förkastat anbudet. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför av­ slås. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1C LOU). &_t/:JJau/µJfjtr-1 ./;;;;- Eva Karlsson Helghe rådman