KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida I (5) Mål nr 385-10 ;2010- oi- 10 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Telenor Sverige AB, 556421-0309 Campus Gräsvik 12 371 80 Karlskrona Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Banverket 781 85 Borlänge Ombud: Advokaterna John Hane och Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma Box 7229 103 89 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Dalarnas läns dom den 11 februari 2010 i mål nr 2900-09, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kanunarrätten avslår överklagandet. Kammarrätten upphäver sitt intermistiska beslut den 19 februari 20I0. Dok.Id 67713 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 385-10 YRKANDEN M.M. Telenor Sverige AB ( nedan bolaget) överklagar länsrättens dom och yrkar att kammarrätten ska meddela prövningstillstånd i målet och med ändring av länsrättens dom förordna att avropet avseende telefonitjänster ska göras om. Bolaget hänvisar till vad som anförts i länsrätten vad gäller grunderna för bolagets yrkanden. I kammarrätten anför bolaget i huvudsak följande. Avropet avseende telefonitjänster har skett efter förnyad konkurrensutsättning och Banverket har brutit mot bestämmelserna i 5 kap. 7 § punkterna 1-4 lagen (lagen 2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Banverket har även brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Banverket har i strid mot vad som framgår av ramavtalet lagt till otillåtna utvärderingskriterier i avropet (mobiltäckning har använts och detta finns inte omnämnt bland de kriterier som får användas enligt förfrågningsunderlaget i ramavtalet). Utvärderingskriteriet mobiltäckning strider även mot 1 kap. 9 § LOU eftersom det dels ensidigt gynnar etablerade leverantörer, dels är så oklart att det varit omöjligt att på förhand veta hur anbudsutvärderingen avseende detta kriterium skulle ske. Banverket har inte givit deltagarna i den förnyade konkurrensutsättningen tillräcklig tidsfrist att inkomma med anbud. Avropet har inte skett skriftligen och upprätthåller inte krav på sekretess. Avropet har innehållit omfattande inslag av förhandling. Banverket har inte bifogat avtalsvillkor i avropet. Slutligen har Banverket tagit del av innehållet i anbuden innan sista dag för inlämnande av anbud. Kammarrätten har den 19 februari 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd och företar målet till omedelbart avgörande. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 385-10 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Banverket har genomfört ett avrop på grundval av Kammarkollegiets ramavtal "Kommunikation som tjänst 2008". Kammarkollegiet har träffat ramavtal med bolaget och tre andra leverantörer för den ifrågavarande tjänsten. Avropet har skett genom förnyad konkurrensutsättning. Samtliga fyra leverantörer har deltagit i Banverkets avrop. Av förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128 sid 168 f.) framgår bl.a. följande. Vid förnyad konkurrensutsättning kan det ramavtal som ligger i botten knappast vara ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet; om så vore fallet skulle utrymme för förnyad anbudsgivning inte finnas. Bundenhet i den meningen torde uppstå först genom det enskilda kontrakt som träffas efter förnyad konkurrensutsättning. Ett sådant kontrakt skulle då utgöra ett upphandlingskontrakt som, givet att tiodagarsfristen löpt ut, avskär möjligheten till överprövning och utgör startpunkt för talefristen avseende skadeståndsanspråk. Det ramavtal som är aktuellt i detta mål förutsätter att en förnyad konkurrensutsättning ska ske. Med beaktande av det som anförts i förarbetena föreligger enligt kammarrättens mening i denna situation inte något kontrakt med avseende på ramavtalsupphandlingen i den mening som avses i regelverket om offentlig upphandling, dvs. ett sådant kontrakt som, givet att tiodagarsfristen löpt ut, avskär möjligheten till överprövning. Det föreligger därför inte något hinder för bolaget att ansöka om överprövning av avropet och inte heller något hinder mot att uppta bolagets överklagande till prövning. Länsrätten har prövat målet enligt LOU. Särskilda upphandlingsregler gäller inom den s.k. försörjningssektorn i enlighet med lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. När det gäller regelverket om ramavtal finns detaljerade regler i 5 kap. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 385-10 LOU, där det bl.a. framgår vilka förfaranderegler som exklusivt gäller för ramavtal inom denna sektor. När det gäller LUF finns en enda bestämmelse i 5 kap. 1 §, av vilken det framgår att en upphandlande enhet får ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i LUF. Ytterligare ledning när det gäller ramavtal i försörjningssektorn finns i artikel 14 direktiv 2004/17/EG där det bl.a. framgår att upphandlande enhet inte får använda ramavtal otillbörligt i avsikt att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Av prop. 2006/07:128 sid. 176 f. framgår följande. Att förfarandena i försörjningsdirektivet inte reglerats på ett lika detaljerat sätt som i det klassiska direktivet kan förmodas bero på att generellt sett en större frihet tillåts vid upphandling inom försörjningssektorerna än vid upphandling inom den klassiska sektorn.- - - Ingenting hindrar att kontrakt tilldelas i enlighet med ett förfarande där leverantörerna som är parter i ramavtalet bereds tillfälle att komma in med nya anbud, under den självklara förutsättningen att de grundläggande principerna respekteras. Ett sådant förfarande kan genomföras i överensstämmelse med den klassiska lagens bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning. - - - Även vid upphandling inom försörjningssektorerna gäller att de grundläggande gemenskaps­ rättsliga principerna om icke-diskriminering, öppenhet osv. ska respekteras. Banverket har genomfört avrop enligt ett ramavtal. Banverket bedrev vid tidpunkten för avropet verksamhet inom ramen för både den klassiska sektorn och försörjningssektorerna. För att avgöra vilken lagstiftning som ska tillämpas ska en bedömning göras av för vilken verksamhet den upphandlade tjänsten är avsedd (prop. 2006/07:128 sid. 137 f). Det upphandlade i den nu aktuella pågående upphandlingen har varit avsett för försörjningssektorn varför LUF är den lagstiftning som enligt kammarrättens mening borde ha tillämpats. Att Banverket Produktion numera är ombildat till ett särskilt statligt aktiebolag föranleder ingen annan bedömning. KAMMARRÄTTEN DOM I SUNDSVALL Sida 5 Mål nr 385-10 Kammarrätten anser inte att de brister klagandebolaget anfört i samband med avropet från Banverket är av sådan karaktär att brott mot regelverket i LUF föreligger. Inte heller i övrigt föreligger skäl att i enlighet med reglerna om upphandling besluta om rättelse eller besluta att avropet ska göras om. Överklagandet ska därför avslås, Vid denna utgång i målet har kammarrätten bedömt att kommunicering med Banverket kan underlåtas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär I). ------., ordförande -C---< Anders Lind an kammarrättsråd Charlotte Waas kammarrättsråd referent Jeanette Sundqvist föredragande 18.Feb. 201013:13 tU LÄNSRÄTTEN l DALARNAS LÄN A DOM Nr.8098 S. 2 / .::, SÖKANDE Telenor Sverige AB, 556421-0309 2010-02-11 Meddelad i F.alun 2-900-09 E Rotel 5 Si a 1 (2 ) Ombud: advokaten Anna Ulfsdotter Fotssell ochjur kand Erik Olsson Advokatfirman Delphi KB, Box 1432, 111 84 Stockholm MOTPART Banverket Ombud: advokatema John Hane och Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma, Box 7229, 103 89 Stockholm .SAKEN Offentlig upphandling LÄNSRÅTTENSAVGÖRANDE Länsrätten avslår Telenors ansökan om överprövning: Länsrättens interimistiska beslut att upphandlingen tjlls vidare inte får avslutas upphör nu att gälla. Det innebär - om inte annat bestäms senare - att någon prövniPg av Telenors ansökan om överprövning inte får ske efter den 21 februari 2010 om det då finns ett upphand!ingskontrakt. Pok.Id 74995 Bosöl1 Målm- 18. .Feb. LÄNSRÄTTEN 2010 13: 13 Nr. 8098 S. Sida2 DOM- 2900-09 E 3 I DALARNAS LÄN 2010-02-11 YRKANDEN MM Banverket Produktion genomför en uppwndling avseende telefonitjänster baserad p ä Kammarkollegiets ramavtal "Kommunikation som tjänst2008". I til!delningsbes!ut den 6 oktober 2009 t illdelades Telia Sonera Sverige AB uppdraget. I ansökan om överprövning yrkar Telenor att avropet ska göras om. Banverket yrkar i första hand att Teleno:rs ansökan avvisas och i andra hand att ansökan ska avslås. . Länsrättenhariettinterimistisktbeslutbestämtattupphandlingentills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap 9 § lagen (2007:l 091) om offentlig upphandling (LOU) framgår att upphandlande myndigheter ska behap,dla leverantörer pä ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar pä ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller nägoll annan bestäminelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att Upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap2 § LOU). ( ( 18. Feb. 2010 13: 13 Nr. 8098 s. 4 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS l,ÄN 2010-02-11 Avvisningsyrkandet ( Den första frågan i målet gäller om det överhuvudtaget kan anses pågå någon upphandling i angiven mening. Enligt Banverket fär överprövning inte ske vid avrop efter förnyad konkurrensutsättning. I den frågan har par­ terna anfört sammanfattningsvis följande. Telenor Både lagförarbeten och det bakomliggande rättsmedelsdirektivet ger stöd för att det ska vara möjligt att överpröva tilldelning av kontrakt efter fömy­ . ad konkurrensutsättning. Denna slutsats stads även av Kammarrattens i Stockholm dom den 1 oktober 2009 i mål nr 3582-09. Rörande frågan om avvisning av talan rörande ramavtal med fömyad koclcurrensutsättmng uttalade kammarrätten följande. Av utredningen i målet framgår att de ramavtal som tecknats mellan staden och de i upphandlingen antagna leverantörerna fömtsätter att en förnyad konkurrensutsättning ska ske. (...) Enligt kammarrättens mening föreligger_ i en sådan situation som den nu aktuella inte något kontrakt rned avseende pä själva ramavtalsupphandlingen i den me­ ning som avses i LOU, dvs. ett sådant kontrakt som, givet att tioda­ garsfristen löpt ut, avskär möjligheten till överprövning. Följaktligen föreligger inte heller nå.got hinder enligt 16 kap 1 § LOU mot att uppta bolagets överklagande till prövning, varför Stadens yrkande om avvisning ska avslås. Banverket Det finns uttalanden i förarbeten och rättsmedelsdirektivet, liksom enstaka avgöranden från lägre instanser, som ger stöd för Telenors inställning. Det är dock inte reglerat i lag att en överprövning ska kunna ske av ett avrop på ran1avtal. Rättsläget kan inte.sägas tillå.ta att överprövning sker av kontrakt tilldelade eftei· förnyad konkun-ensutsättning. • ( ( • 2900-09 E_ Sida 3 lö,reb, LVIV lj:lj Nr. öV�ö LÄN'SRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-02-1 1 Länsrättens bedömning L!insrätten finner inte anledning avvika från befintlig praxis på området. Telenors ansökan skadärför prövas i sak. D et finns således anledning att ta ställning till om Banverket Produktions upphandling innehåller de fel och brister sorn Telenor har påtalat i målet. Klagomålen kan delas in i sex avsnitt. Parternas argumentering och läns­ rättens bedömning redovisas i anslutning till respektive punkt. Får Banve:rket använda utvä:rde:ringskri.teriet mobiltäckning? Telenor Kontrakt ska tilldelas på grundval av de tillde)ningskriterier som angetts i för:frågningsunderlaget till ramavtalet. Vilkautvärderingskriterier som kan komma ifråga vid avrop på Kammarkollegiets ramavtal "Kommunika­ tionsom.tjänst2008"framgårocksåtydligtavförfrågningsunderlagettill detta ramavtal. Utvärderingskriteriet mobiltäckning finns inte angivet, vil­ ketbetyderattdetintehellerkanbeaktasidenförnyadekonkurrensutsätt­ ningen. Banverket Det enda som sägs i 5 kap 7 § 4 LOU är att endast tilldelningskriterier som angivits i förl"rågningsundedaget när ramavtalet upphandlades får använ­ da s . Det innebär inte att det behöver vara samma uppsättning kriterier som tillämpades då upphandlingen av själva ramavtalet genomfördes. Inte hel­ ler behöver den inbördes viktningen följa ramavtalsupphandlingen. Sida4 2900-09 E ( 18. Feb. 2010 13:14 Nr.8098 S. 6 Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 2900-09 E l DALARNAS LÄN 2010-02-11 ( ( D e t k an f ö r v i s s o m e d g e s a t t sj ä l v a o r d e t " m o b i l t ä c kni n g " i n t e f ö r e k o m m e r bland de huvudkriterier, underkriterier och unde111nderkriterier som använ­ des vid i1pphandlingen av ramavtalet. Däremot är givetvis den mobila täckningen en omständighet som utvärderades vid upphandlingen av ram­ avtalet. Av "PJ:-ospekt/Avropsförfrågan" stycke 4.2 och "Information om utvärde­ ringslcriterier" framgår inledningsvis att de två huvudkriterierna är funk­ tion (75 %) och pris (25 %). Dessa är desamma som vid uppha!ldlingen avramavtalet.Avenviktningsmodellframgårattunderutvärderingskrite­ riet "Funktion" ha:r omständigheter som "Begränsningar i nyttjandet av m obila abonnemang", "Service och tillgänglighet", "Allmänna tekniska säkerhetskrav"(därdetvarettkravattkunnaredogöraförnationellfysisk infrastrukturochdetegnakommunikationsnätsomtjänstenärbaseradpå), "SLA inom Beställarens lokaler", "SLA inom för publika mobilnät" (för båda dessa la:iterier är täckning centralt dessutom utifrån utpekad adress, k ommun- läns- och nationell nivå), "Mätning av prestanda och tillgänglig­ het" samt "Upplevd Jjudkvalitet". Samtliga de nu uppräknade i utvärderingsmodellen ingående underkriterier är i högsta grad relevanta för avropet och torde ostridigt ingå i begreppet mobiltäckning som Banverket·använt sig av. Det finns inget förbud för den upphandlande myndigheten att göra semantiskajusteringar och precise­ ringar, så länge det är fråga om samma omständigheter som utvärderas. Anmärkas bör att ramavtalet upphandlats och tecknats av :Kammarkollegiet med bred anslutning från ett stort antal upphandlande myndigheter och enheter, vilka kan ha olika och var för sig specifika behov för den tjänst som täcks av ramavtalet. Banverket har specifika behov för sina användare avjust mobiltäckning. Det är också föl' en sådan situation LOU -liksom - lö.reb. LUIU IJ:14 • LÄNSRÄTTEN D OM 2900-09 E IDALARNASLÄN 2010-02-11 ramavtalet - öppnat för att utvärderingskrite1-iema preciseras för att bättre stämmaöverensmedBaJ1verketsbehov.Någothinderföratttillmätakrite­ riet mobiltäckning relativt stor vikt (50 %) hat hel ler inte förelegat utan IH. öV�ö Sida 6 v,I ryms utan vidare inom de ui-värderingskriterier hänförliga till funktion rent allmänt som ramavtalet anger. Att mobiltäckning i och för sig är ett i högs­ ta grad relevant utvärderiogskriterhrm för Banve,ket för den aktuella tjäns­ ten har för övrigt inte hel ler ifrågasatts av Telenor. Telenor Ingen av de av Banverket åberopade utvärderingskriteriema i ramavtalet inbegriperensådanutvärderingavmobiltäckningsom genomförts. Med begränsningar i nyttjandet av mobila abonnemang avses huruvida det finns några begränsningar i själva abonnemanget som gör att en kund inte har möjlighet att använda detta inom och utom Sverige. Utvärderingslaite­ riet har inget med mobiltäckning att göra vilkettydliggörs om man läser de svar som erhållits från de fyra ramavialstilldelade leverantörerna avseende dettakriterium. Istället är utvärderingskriteriet kopplat till huruvidarespek­ tive teleoperatör har internationella roamingavtal etc, vilka möjliggör att abonnemanget även kan användas utomlands. Med service och tillgänglighet avses vilket service- och underhällsåtagande anbudsgivarenkanerbjuda. Inte heller kriteriet övervakning avser aspekter av sådan mätning av mobil­ täckning som Banverket Produktions utvärderingskriteriurn inneburit. Istäl­ let tar dettakrite.ium sikte på kundservicetjänster. ( ( 18.Feb. 201013:14 Nr.8098 S. 8 LÄNSR.ATIEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-02-1 1 Sida 7 2900-09 E I .. Allmänna tekniska säkerhetskrav är ett underkriterium til1 utvärderingskri­ teriet säkerhet. Inte heller detta kriterium innehåller moment av sådan mät­ ning av mobiltäckning som Banverket Produktion bar genomfört. SLA är den tillgänglighetsgaranti som en Ieverantör utfäster. Det framgår tydligt av både Telenors och den vinnande anbudsgivaren Telia Soneras svar avseende dessa kriterier att dess uppfyllande tar sin utgångspunkt i den täckning som dessa har när det enskilda leveransavtalet ingås. Vidare villkorar båda leverantörer sina anbud med att beställaren även har viss tilläggsutrustning vilken möjliggör en högre SLA nivå i lokaler. Att SLA och annan täckningsgrad alltid måste utgå från de förhållanden som gäller när leveransavtal ingås beror på att det finns en lång rad åtgär­ der som Telenor och andra leverantörer kan vidta fur att förbättra täck­ ningsgraden för den upphandlande myndigheten. I detta avseende har Telenor offererat möjligheten att koppla samman sitt nätverk med Ban­ verkets egna nätverk MobiSir och på detta sätt kunna erbjuda en täck­ ningsgrad som vida överstiger övriga anbudsgivares. Ait Telia Sonera ät befintlig leverantör har således i och med det sätt på vilket kriteriet mobiltäckning skulle utvärderas gett Telia Sonera ett försprång och en särställning i avropet som i sig står i stiid med Jikabehandlingspiincipen i 1 kap. 9 § LOU. Mätning av prestanda och tillgänglighet och upplevd ljudkvalitet är kri­ terier som syftar till att säkerställa att avtalad kvalitet upprätthålls under avtalets löptid. Det ska således vara möjligt för beställaren att begära att leveranttiren gör mätningar under avtalets gång för att säkerställa att en god kvalitet på tjänsten upprätthålls. Kriteriet tar emellertid sikte på tjäns­ tens kvalitet såsom den levereras, inte eventuell täckning före avtalsstart. ( 18.Feh. 2D1D 13:14 LÄNSRÄTTEN IH. ov10 V, Sida 8 2900-09 E , I D.ALARNAS LÄN DOM 2010-02-U ( ( De utv�deringskriteriema avseeJJ.de mobiltäckning som använts i avropet skiljer sig således väse11tligt från de utvärderingskriterier som tilläts enligt förfrågningsunderlaget. Banverket Ur Kammarkollegiets vägledning för 1-arnavtalet Mges att den avropande myndigheteni sittsam.rådmedleverantöremaöversiktligtbeskriversitt behov, "t ez. att det är av stor vilct för verksamheten att mobiltäckning finns för samtliga användare". Det har med andra ord förutsatts av Kaminarkol­ Jegiet a1.t mobiltäckning kan vara mer eller Olindre relevant för olika avro­ pande myndigheter i olika avtal. Eftersom det inte går att :förutse var verksamheten kommer att bedrivas · går det inte att göra tekniska förberedelser som :minskar eller undanröjer problemet med bristande täckning, i vart fall inte för rimliga kostnader. Banverket bestrider art tilldelningskriteriet "begränsningar i nyttjandet av mobila abonnemang" måste tolkas så. snävt som Telenor gör gällande. På svar på :frågor rörande detta kriterium inför ramavtalsupphandlingen använder flera ramavtalsleverantörer ordet täckning eller täckningsgrad. Avdefrågorochsvar sombehandladesunderavsnitt8.1.13, 8.Ll4, 8.1.15 och 8.1.16i dokumentetSvarsforrnulär-kommunikationsomtjänst-Ram­ avtalsonuåde A (som användes i ramavtalsupphand!i))gen) framgår att mobil täckning utgör ett av flera moment som laävs för att kunna erbjuda service och tillgänglighet. ( ( ( 18.Feb. 201013:14 LÄNSRÅTTEN DOM I DALARNAS LÄN 201D-02-l l Nr.8098 �- lU Sida 9 2900-09 E ( ... Tekniken att koppla ihop Telenors nätverk med MobiSIR löser inte bola­ gets bristande täckning under transport till och från arbetsställen vid ban­ vallar ll-1 m. Telenor Om det skulle räcka att ett visst ord används i frågor och svar för att ett uivärderingskriteri:um skulle kuMa anses omfattas av ramavtalet skulle det fote finnas några som helst begränsningar i vilka utvfuderingskrite1ium somenupphandlandemyndighetkananvändavidavrop.Medett90-tal olika utvärderingskriteriet och en sådan bred tolkning av dessa som Ban­ verketProduktionvilltillämpahadedetvaritmöjligtatttolkainvilken _ utvärdering som helst i ramavtalet. Det är givetvis inte detta som är syftet varken med ramavtalet eller med de regler om hur avrop ska göras. Det är i målet ostridigt att utvärderingskriteriet mobiltäckning och det sätt på vilket Banverket Produktion utvärderat detta inte, i vart fall inte utan extensiva tolk:ningsövningar, framgår av de många utvärderingskriterier som medges i ramavtalet. Hade Telenor blivit tilldelade kontrakt i avropet hade bolaget vidtagit en rad tekniska åtgärder som, till skillnad från vad Banverlcet Produktion ogrundat påstår, är fullt ekonomiskt möj liga att genomföra och ingår i den tji!nstsomTelenorerbjudersinakunder.Detärjustmöjlighetenattvidta täckningsförbättrande åtgärder vilka garanterar funktion vid avtalsstarten som medfört att Kammarkollegiet inte har inkluderat en sådan utvärdering som Banverket Produktion har genomfllrt bland de valbara utvärderingskri­ teriema. Kanrrnarkollegiet inser nämligen att en sådan utvärdering riskerar att bli djupt missvisande och att den inte säger något o m vilken tj änst som de facto kommer att levereras. 18. Feb. 2010 13: 14 LÄNSRÄTT:EN DOM IH, OV10 v, I I IDALAl