FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-04-06 Meddelad i Malmö Mål nr 733-17 734-17 Sida 1 (9) SÖKANDE Inteleon AB, 556800-7735 Ombud: advokaten Roger Wier och jur. kand. Christoffer Erlandsson Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPARTER 1. Malmö Kommuns Parkeringsaktiebolag 2. Malmö Stad, Gatukontoret Ombud för motparterna: Ebba Bertilsdotter AffärsConcept i Stockholm AB Baltzarsgatan 16 211 36 Malmö SAKEN 2017 -04- 0 7 Avd Dnr KSnr ,. - Aktbll Dok.Id 364391 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSR ÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Inteleon AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKEf FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö Kommuns Parkeringsaktiebolag och Malmö Stad, Gatukontoret ge­ nomför en gemensam upphandling avseende betallösningar för parkerings­ avgifter. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om selektivt förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 11 januari 2017 ska kontrakt tilldelas 1. Mobill Scandinavia AB, 2. Easy Park AB, 3. Parkster AB. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Inte/eon AB Inteleon AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska göras om och i andra hand att den ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs, varvid hänsyn endast ska tas till lägsta pris och att lottning därefter sker mellan de anbudsgivare som offererat lägst pris. Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande. De upphandlande myndigheterna har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU och 12 kap. 1 § LOU när de vid utvärdering av anbuden har tillämpat både lägsta pris och ekonomiskt mest fördelaktiga anbud, alternativt samman­ blandat utvärderings- och kvalificeringskriterier. Utvärderingen och tilldel­ ningen har skett med olika tilldelningsgrunder för olika anbud. Förfrågningsunderlagets utformning och förfarandet vid tilldelning strider mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Vilken tilldelnings­ grund som har använts för vilket anbud har inte varit möjligt att förutse ef­ tersom detta har varit beroende av vilket pris andra kvalificerade anbudsgi­ vare har lämnat. Att en anbudsgivare inte med säkerhet kan förutse vilken tilldelningsgrund som ska användas på dennes anbud strider mot de grund- Sida 2 733-17 734-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Sida3 733 -17 734-17 Avdelning 1 läggande principerna i LOU. Eftersom anbudsgivarna har haft olika förut­ sättningar för anbudsgivning brister förfrågningsunderlaget i transparens. Av förfrågningsunderlaget framgår att beställaren kommer att anta de tre anbud som uppfyller samtliga ställda krav, accepterar de kommersiella vill­ . koren utan reservationer och innehåller lägst pris. Den leverantör som läm­ nat det anbud som har lägst pris, dvs. den lägsta provisionen, kommer att rangordnas högst. Om två eller flera ledande anbud inte går att särskilja av­ görs utgången genom uppfyllnadsgraden, dvs. flest antal poäng rangordnas först, av det icke obligatoriska kraven (bör kraven). Om två eller fler le­ dande anbud fortfarande inte går att särskilja avgörs utgången genom lott­ mng. Den anbudsgivare som lämnade lägst pris i upphandlingen var Mobill Scan­ dinavia AB som därför rangordnats först. Övriga fem anbudsgivare hade lämnat samma pris. Fyra, av anbudsgivarna erhöll högst poäng för utvärde­ ring av bör-krav. Dessa fyra anbudsgivare, däribland Inteleon AB, särskil­ des genom lottningsförfarande. Inteleon AB lottades som nummer tre efter Easy Park AB och Parkster AB och tilldelades därför inte kontrakt. Mobill Scandinavia AB har således tilldelats kontrakt utifrån tilldelningsgrunden lägsta pris. De upphandlande myndigheterna har avseende övriga fem an­ budsgivare utvärderat uppfyllnadsgraden av bör-krav och således tillämpat tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Detta innebär att anbudsgivarna inte har behandlats lika. Utvärderingsfasen har för fem av anbudsgivarna ändrat karaktär från lägsta pris till utvärdering av andra krite­ rier. Detta är inte förenligt med likabehandlingsprincipen och transpares­ principen. Tilldelning i en upphandling ska ske antingen med tilldelnings­ grund lägstas pris eller med tilldelningsgrund det ekonomiskt mest fordel­ aktiga anbudet. Det är fråga om två alternativa tilldelningsgrunder, varav endast en kan användas i en upphandling. Den upphandlande myndigheten måste i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken av dessa grunder FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ! MAL M Ö Avdelning 1 för tilldelning av kontrakt som kommer att användas. De upphandlande myndigheterna har i denna upphandling uttryckligen valt lägsta pris. Denna grund måste därför användas för samtliga anbud och inga andra faktorer får vägas in. Inteleon AB har lidit eller kan komma att lida skada med anledning av över­ trädelsen av LOU. Detta eftersom Inteleon AB genom lottning placerats som fyra i upphandlingen och därför inte tilldelats kontarakt. Det är inte osannolikt att Inteleon AB skulle ha tilldelats kontrakt om upphandlingen skett i enlighet med de grundläggande principerna i LOU. Det är inte heller osannolikt att lotten hade kunnat falla annorlunda om fem anbudsgivare hade deltagit i lottningsförfarandet istället för fyra. Inteleon AB har mot bakgrund av detta förlorat möjligheten att tilldelas kontrakt. Eftersom felen har blivit begångna i det konkurrensuppsökande skedet måste upphandling­ en göras om. De upphandlande myndigheterna De upphandlande myndigheterna anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget är tydligt och det är tilldelningsgrunden lägsta pris som har tillämpats i upphandlingen. De icke-obligatoriska kraven i upp­ handlingen blir inte på något sätt tillämpliga när priset självständigt utgör den avgörande faktorn för tilldelning. Samtliga anbud har utvärderats utifrån offererat pris. Utvärderingen kan inte heller tolkas som en sammanbland­ ning av kvalificeringskrav och urvalskriterier. Upphandlingen genomförs med selektivt förfarande och kvalificeringsfasen har redan behandlats ge­ nom kvalificering och urval av anbudssökande i upphandlingens första fas. Några kvalificeringskrav fanns inte med i förfrågningsunderlaget och någon sammanblandning kan inte ha skett. Det framgår klart och tydligt av för- Sida 4 733-17 734-17 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 frågningsunderlaget hur de icke-obligatoriska kraven kommer att påverka utvärderingen och förutsättningarna har varit de samma för samtliga an­ budsgivare. Varken transparensprincipen eller likabehandlingsprincipen har trätts förnär. Metoden utgör en åtgärd för att på ett ändamålsenligt sätt skilja anbuden åt. Utvärderingsmodellen är utformad i enlighet med LOU och tillämpningen har skett helt i enlighet med vad som framgår av förfråg­ ningsunderlaget. För det fallet att förvaltningsrätten skulle komma till slutsatsen att utvärde­ ringsmodellen eller tillämningen av denna inte varit i enlighet med LOU har Inteleon AB varken lidit eller riskerat att lida skada till följd av bristen. Detta mot bakgrund av att bolaget har uppfyllt samtliga icke-obligatoriska krav i upphandlingen och således gått vidare till lottning. Hade utvärde­ ringsmodellen utformats med den skillnad att de icke-obligatoriska kraven inte hade beaktats och anbud med samma pris i första hand skulle särskiljas genom lottning, vilket är förenligt med LOU, hade Inteleon AB:s anbud likväl varit ett av de anbud som deltog i lottningen. Någon skillnad i ut­ gången för Inteleon AB:s anbud är således inte vid handen även om utvärde­ ringsmodellen varit annorlunda. Vidare hade det dessutom inneburit att yt­ terligare ett anbud hade fått delta i lottningen. Sannolikheten att Inteleon AB tilldelas kontrakt vid lottning hade då varit mindre. Inte/eon AB Inteleon AB genmäler i huvudsak följande. Det är ostridigt att upphandlingen har genomförts med tilldelningsgrunden lägsta pris. Beskrivningen i förfrågningsunderlaget om hur utvärdering kommer att ske ändrar inte att förfarandet som tillämpats strider mot LOU. Inteleon AB riskerar ha lidit skada till följd av det bristfälligt utformade för:frågningsunderlaget. Det kan inte krävas att de brister som konstateras i Sida 5 733-17 734-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning1 förfrågningsunderlaget faktiskt har medfört eller kan komma att medföra att anbudsgivaren inte tilldelas upphandlingskontraktet för att ingripande mot upphandlingen ska bli aktuellt. Felet i upphandlingen har påverkat hur Inte­ leon AB har utformat sitt anbud, bl.a. genom att bolaget inte har kunnat för­ utse vilken tilldelningsgrund som skulle komma att användas. Om tilldel­ ningsförfarandet hade utformats i enlighet med LOU, genom att exempelvis endast tillämpa lägsta pris hade Inteleon AB utformat sitt anbud annorlunda. Det är då mycket möjligt att bolaget lämnat ett anbud som innebär att lott­ ning inte hade behövt tillämpas. Vid en lottning är det inte heller osannolikt, eller kan i vart fall inte uteslutas, att lotten fallit annorlunda med en annan sammansättning av anbudsgivare även för det fall att det varit ytterligare en anbudsgivare i lottningen. Om felet inte hade förelegat kan det inte uteslutas att bolaget lämnat ett mer konkurrenskraftigt anbud. Då ett fel har påverkat det konkurrensuppsökande skedet kan den sökandes skada vara mer abstrakt beskriven för att risk för skada ska anses föreligga. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se punk­ ten4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling. Enupphandlandemyndighetskaenligt1 kap.9 §LOUbehandlaleverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av16 kap.4 och6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på Sida6 733-17 734-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Sida 7 733-17 734-17 Avdelning 1 talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget i relevant del 4.1 Utvärderingskriterier och metod Beställaren kommer att anta de tre (3) anbud som uppfyller samtliga ställda krav, accepterar de kommersiella villkoren utan reservationer och innehåller lägsta pris vilket utgörs av den lägsta procentsatsen i provision på biljettin­ täkterna enligt Bilaga 1 - Anbudsformulär. Den Leverantör som lämnat det anbud som har lägsta pris d.v.s. lägsta pro­ vision kommer att rangordnas högst. Det innebär att Leverantör med rang­ ordning ett (1) får först välja placering av sin information på huvudskyltarna som Beställare sätter upp, därefter väljer Leverantör med rangordning två (2) osv. Om två (2) eller fler ledande anbud inte går att särskilja avgörs utgången genom uppfyllnadsgraden, d v s flest antal poäng (max 12). rangordnas först, av det icke obligatoriska kraven (bör kraven) i avsnitt 3.3 - Icke obligato­ riska krav. Om två (2) eller fler ledande anbud fortfarande inte går att sär­ skilja avgörs utgången lottning. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En förutsättning för att en ansökan om överprövning ska kunna bifallas är att sökanden har visat att denne har lidit eller riskerat att lida skada till följd av åberopade brister i upphandlingen. Inteleon AB gör gällande att de upphandlande myndigheterna brutit mot LOU genom att tillämpa ett förfrågningsunderlag och ett tilldelningsförfa­ rande som strider mot principerna om likabehandling och transparens. Inteleon AB hävdar att förfrågningsunderlaget brister i transparens eftersom anbudsgivama har haft olika förutsättningar för anbudsgivning. Förvalt- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Sida 8 733-17 734-17 Avdelning 1 ningsrätten konstaterar härvid att det av förfrågningsunderlaget framgått klart och tydligt hur tilldelningsförfarandet skulle genomföras. Rätten finner inget stöd för påståendet att anbudsgivama har haft olika förutsättningar för anbudsgivning. Den omständigheten att det inte har varit möjligt att förutse utfallet av tilldelningsprocessen eftersom detta har varit beroende av vilket pris övriga anbudsgivare har lämnat kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses medföra att transparensprincipen har trätts förnär. Vad gäller frågan om det tillämpade tilldelningsförfarandet strider mot LOU kan konstateras att det anses förenligt med LOU att i upphandlingar där till­ delningsgrunden lägsta pris tillämpas särskilja anbuden med hjälp av lott­ ning. De upphandlande myndigheterna har i nu förevarande upphandling fört in ytterligare ett moment för särskiljning av anbuden; uppfyllelsegraden av bör-krav. Oavsett om detta förfarande kan anses förenligt med LOU eller inte kan konstateras att sökanden för det aktuella momentet erhållit högsta möjliga poäng och gått vidare till lottning. Förekomsten av de:tta ytterligare steg för särskiljning av anbuden förefaller därför inte ha medfört skada eller risk för skada för Inteleon AB. Inteleon AB hävdar dock att det inte kan uteslutas att bolaget lämnat ett mer konkurrenskraftigt anbud om den åbero­ pade bristen i upphandlingen inte hade förelegat. Bolaget anför även att det inte kan uteslutas att lotten fallit annorlunda med en annan sammansättning av anbudsgivare även för det fall att det varit ytterligare en anbudsgivare i lottningen. Av utredningen framgår att Inteleon AB har lämnat ett anbuds­ pris som var det näst lägsta i upphandlingen och har erhållit maximal poäng vid utvärdering av uppfyllelsegrad för bör-krav. Inteleon AB har dock haft otur i lottningsmomentet, vilket medfört att bolaget inte tilldelats kontrakt i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening har Inteleon AB inte för­ mått visa att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada till följd av åbero­ pade brister i det tillämpade tilldelningsförfarandet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MAL MÖ Avdelning 1 Vid nu angivna förhållanden och då Inteleon AB inte heller anfört någon annan omständighet som utgör grund för ingripande mot upphandlingen ska ansökan avslås. HUR MAN ÖV ERKLAGAR, se bi!�ga (DV 3109/lB LOU) Mattias Steen Lena Palmer har föredragit målet. Sida 9 733-17 734-17 Bilaga ·1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND ··:oin'fant:�:ilföverldaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamrµarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska do�k skickas eller lämnas till . . förvaltningsrätten · '. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt e;entuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - Överklagande(sklha kommit :in till förvaltningsrärl:en i_nom tre veckor från den dag och om de fortfarande är aktuella - behöy-er de :inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövnings tillstånd, • · : .. 4å klaganden fi�kdel av beslutet. Om beslutet . .. ';har meddelats�d'en muntlig förhandling, eller . det -v1d en såcfan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit :in :inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. Om sista dagen för överklagandet :infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyåd�fton räcker det att skrivelsen korp.mer :in i;iästå):ardag. 2. 3. 4. 5. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. .� ... . . För att ett övei:klagande ska kunna tas upp i den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som kla den vill få till stånd, . ·.kan:im:arriittJn f<:>rifdiS att prövningstillstånd gan de bevis som klaganden vill åberopa och vad m�dcielås.:Kammhlt�tten lämnar prö� tillstånd:c�'rn_ han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1. 2. 3. 4. gs det finns anledning att betvivla förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut spm förvaltningsrätten har det är avv:ikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller skäl att pröva I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling :inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett :interimistiskt beslut. I det annars finns synnerli vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. överklagandet. ga Om prövningstillstånd :inte meddelas står förvaltningsrättens beslut.fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fÖl'valtningsrätten. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.dom�to1.sc riktigheten av det slut som kommit till,