FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !KARLSTAD 2016-12-21 Sida 1 (6) SÖKANDE Vårdbemanning Sverige AB, 556980-9378 Stortorget 1 111 29 Stockholm MOTPART Region Örebro län, Upphandlingsavdelningen Box 1613 701 16 Örebro SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2016 -12·· 2 2 Avd Dnr KSnr Meddelad i Karlstad Mål nr 4252-16 ( ( Aktbil Förvaltningsrätten avslår Vårdbemanning Sverige AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id 171800 Postadress Box568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ( Region Örebro län (Regionen) har genomfört en upphandling benämnd "Bemanningstjänster hyrläkare primärvård". Anbud ingavs av bland annat Vårdbemanning Sverige AB (Bolaget). Regionen beslutade dock att ute­ sluta Bolagets anbud från utvärderingen. PARTERNAS TALAN Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand rättelse på så sätt att en ny utvärdering görs varvid anbudet från Bolaget ska beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bland annat föl­ jande. Upphandlande myndigheter ska enligt LOU behandla leverantörer på ettlikvärdigtochicke-diskriminerandesätt.I11kap14 §LOUangesvi­ dare: "Om en upphandlande myndighet kräver att leverantören visar upp ett in­ tyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören iakttar vissa kvalitetssäkringsstandarder, skall myndigheten hänvisa till kvalitetssäk­ ringssystem som bygger på relevanta europeiska standarder på området och vilka kvalitetssäkringssystem är certifierade av organ som uppfyller europeiska standarder för certifiering. Myndigheten ska godkänna likvär­ diga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder som lämnas av leverantörer". Regionen ställer i upphandlingens förfrågningsunderlag följande krav (punkten se2.8 Kvalitetsledningsstandarder): "Leverantören ska ha system för att säkerställa leveranskvaliten för sina tjänster Leverantörens interna rutiner ska vara fastställda och dokumente­ rade. Leverantörens processer ska kontinuerligt utvärderas av något obe­ roende certifieringsorgan. Kvalitetssäkringsstandarden som leverantören förväntas arbeta efter kan exempel vara ISO9001, ISO/TS16949 eller annat tredjepartscertifierat system som finns på marknaden". Bolaget anser att Regionens krav på tredjepartscertifiering strider mot LOU. Det strider mot proportionalitetsprincipen, likabehandlingsprincipen och är Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4252-16 I KARLSTAD BAKGRUND C ( Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4252-16 konkurrensbegränsande. Regionen har inte godtagit "andra bevis på likvär­ diga kvalitetssäkringsåtgärder som lämnas av leverantörer" utan enbart ISO­ certifiering eller likvärdigt certifikat utfärdat av tredje part. Bolaget har in­ kommitmedbevispålikvärdigakvalitetssäkringsåtgärder.Regionenhade 1 föregående upphandling av hyrläkare inte någon tredjepartscertifiering av kvalitetsledningssystem som ett skall-krav och i den upphandlingen godtogs Bolagets anbud. Redan i upphandlingens "frågor och svar-avsnitt" ifrågasat­ tes kravet och svaret från Regionen var då "Kravet kvarstår. Skrivelsen in­ nebär inte en begränsning av andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåt­ gärder eftersom tredjeparts certifiering är tillåten", Vid frågeställningen till "frågor och svar-avsnittet" hänvisades till Kammarkollegiets vägledning 2011:4 Utformning av förfrågningsunderlag för upphandling av varor och tjänster enligt LOU i vilken beskrivs vad som anses vara ett likvärdigt kvali­ tetsledningssystem: Myndigheten ansvarar för att definiera vad som avses vara likvärdigt ge­ nom att t.ex. beskriva omfattningen av ett kvalitetsledningsarbete enligt angiven standard som ska motsvaras, och inte certifikatet i sig. I de fall en anbudsgivare kan visa att denne har ett Kvalitetsledningssystem mot­ svarande den standard som krävs för certifiering, ska detta jämställas med certifiering. Det kan till exempel vara en egen beskrivning av rutiner och kontroller vid produktion, ärendehantering eller reklamationshante­ ring. Myndigheten måste ha kompetens för att bedöma vad som anses vara likvärdigt. Bolaget vill även belysa en dom från Förvaltningsrätten i Göteborg och Kammarrätten Göteborg (mål nr. 6956-11 respektive 7680-11) där ett annat företag ifrågasatt liknande krav i en offentlig upphandling av hyrläkare. Regionen motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Det aktuella skall-kravet är formulerat enligt följande: "Leverantörens interna rutiner ska vara fastställda och dokumenterade. Leverantörens processer ska kontinuerligt utvärderas av något oberoende certifieringsorgan. Kvalitetssäkringsstandarden som leverantören förvän­ tas arbeta efter kan exempel vara ISO 9001, IS0/7'Sl6949 eller annat tredjepartscertifierat system som finns på marknaden." I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4252-16 Av den inledande meningen framgår att leverantörens processer ska utvär­ deras av ett oberoende certifieringsorgan. Detta är inte ett krav på att leve­ rantören ska vara certifierad. Av nästföljande mening framgår vilka certifie­ ringar som leverantören kan tänkas arbeta utifrån. Det har dock inte varit ett krav att vara certifierad enligt dessa, endast att ha ett löpande kvalitetsarbete som motsvarar de aktuella standarderna. Regionen har följaktligen uppställt ett krav på att för att ett kvalitetsledningssystem ska vara likvärdigt med en ISO-standard ska det löpande kvalitetskontrolleras av en tredje part. Reg­ ionen har godkänt flera olika typer av tredje-partskontroller i upphandling­ en, exempelvis revisorer och olika typer av certifierade kontrollanter. Det har därmed inte varit ett krav på att leverantören ska vara certifierad. Däre­ mot har Regionen i enlighet med den citerade vägledningen från Kammar­ kollegiet definierat vad som krävs för att kvalitetsledningssystemet ska kunna anses vara likvärdigt, nämligen att det löpande kvalitetsgranskas av en tredje part. Regionens mest centrala uppgift är att tillhandahålla vård till länets innevånare. Kvaliteten på vården är nära anknuten till kvaliteten på den vårdpersonal som utför den. Regionen har därmed ett motiverat intresse av att de leverantörer som antas för att tillhandahålla läkare har ett väl fun­ gerande kvalitetsledningssystem. Det är av yttersta vikt att Regionen gör allt som är möjligt för att arbeta för en högre kvalitet hos egen och inhyrd vård­ personal, särskilt med hänsyn till de allvarliga incidenter beträffande inhyrd vårdpersonal som inträffat i landet den senaste tiden. Inte sällan inges i upp­ handlingar kvalitetsledningssystem där systemet ser ut att motsvara hänvisat ISO-certifikat men där det under avtalstiden framgår att kvalitetsledningssy­ stemet är en ren pappersprodukt utan förankring i verksamheten. Detta är något som är omöjligt för den upphandlande myndigheten att kontrollera i kvalificeringsfasen. Regionen vill med kravet på tredjeparts-granskning ar­ beta mot mer levande kvalitetsledningssystem med kvalitet i fokus, där leve­ rantörerna är skyldiga att få sitt system granskat av en utomstående. Granskningen är ett centralt verktyg för att säkerställa att kvalitetslednings­ systemet tillämpas i den dagliga verksamheten. Kravet är proportionellt i !KARLSTAD ( '- ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4252-16 I KARLSTAD enlighet med resonemanget ovan. Regionen har full rätt att driva sitt kvali­ tetsarbete framåt för att åstadkomma en högre patientsäkerhet. Kravet är likabehandlande och innebär att de leverantörer som inte är certifierade måste arbeta mer liknande certifierade leverantörer. De rättsfall till vilka Bolaget har hänvisat är irrelevanta eftersom de hänvisar till en myndighet som ställt krav på certifiering, vilket Regionen alltså inte har gjort. Bolaget har inte i ingivna handlingar visat att dess kvalitetsledningssystem har kvalitetssäkrats av en oberoende aktör. Bolaget har därmed rätteligen diskvalificerats. Bolaget tillägger följande. Bolaget talade med ansvarig upphandlare per telefon i anslutning till att tilldelningsbeslutet publicerats, som bekräftade att det var certifikat som efterfrågats. Att granskning av "oberoende aktör" eller annan "tredjepartsgranskning" som görs gällande i yttrandet skulle vara ett alternativ upplevs som en efterhandskonstruktion. Bolaget har ett kvali­ tetsledningssystem som är uppbyggt enligt ISO 9001 och motsvarar det in­ nehåll som krävs för en certifiering. Bolaget förstår vikten av att Regionen vill arbeta för hög kvalitet. Bolaget har antagits i flertalet upphandlingar i landet, bland annat Regionens egen upphandling med diarienummer 151155746. Bolaget ser inget som motiverar annorlunda krav avseende kva­ litetsledningssystem i denna upphandling. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphand­ lande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4252-16 diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingen gäller bemanningstjänster (hyrläkare). Som skallkrav har under punkten 2.8 "Kvalitetsledningsstandarder" uppställts att "Leverantö­ rens interna rutiner ska vara fastställda och dokumenterade. Leverantörens processer ska kontinuerligt utvärderas av något oberoende certifieringsorg­ an. Kvalitetssäkringsstandardarden som leverantören förväntas arbeta efter kan exempel vara ISO 9001, ISO/T516949 eller annat tredjepartscertifierat system som finns på marknaden". Något krav på certifiering hos anbudsgi­ varen har inte uppställts. Vad Bolaget anfört i denna del, dvs. att kravet på certifiering skulle strida mot LOU och dess principer faller därmed eftersom något sådant krav inte ställts. Det krav som ställts i upphandlingen under den aktuella punkten är proportionellt och strider inte mot LOU. Regionen har bedömt att Bolaget inte uppfyller kravet på kvalitetsledningssystem ge­ nom kvalitetssäkring av oberoende aktör.. Bolaget har inte genom vad det anfört visat att Bolaget, i motsats till vad Regionen bedömt, uppfyllt kravet. Regionen har därmed haft fog för att utesluta Bolagets anbud från utvärde­ ringen. Bolaget har således inte lidit eller riskerat att lida skada varför ansö­ kan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV3109/lB, LOU). Hans-Erik J. nasson f.d. lagman I KARLSTAD ( ( SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltoingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltoingsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtoingsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. l( 000 U1I 0,-< "I Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål rar avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklågande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. < www.domstol.se