LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-05--19
Meddelad i Stockholm
SÖKANDE
Bröderna Bemer Handels Aktiebolag, 556065-3031 Box 50132
202 11 Malmö
Ombud: Advokat Mats Björkenfeldt Hjalmar Petris Advokatbyrå HB Box 17156
104 62 Stockholm
MOTPART
Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box 6401
113 82 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphandling - LOU
DOMSLUT
Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU.
Länsrättens interimistiska beslut den 17 april 2009 upphör därmed att gälla.
Sida 1 (7)
Målm 7856-09 Rotel 554
 fE2009 -05- 2 0 �j
   Dok.Id 424740
Postadress Besöksadress
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
  115 76 Stockholm
Tegeluddsvägen I

LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida2 7856-09
  BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Stockholms läns landsting (landstinget) har genomfört en upphandling av Operations- och undersökningshandskar m.m., SLL 471.
I tilldelningsbeslut fattat den 7 april2009 beslutade landstinget att anta annat anbud än anbudet från Bröderna Berner Handels Aktiebolag (bola­ get).
Bolaget ansöker hos länsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om alternativt att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Bolaget anser sig ha lidit skada eller i vart fall att det kan komma att lida skada genom att landstinget har brutit mot grund­ läggande upphandlingsprinciper. Landstinget har i förfrågningsunderlaget angett ska-kravet att Operationshandske, latex, dubbel, ska vara förpackad om två par per förpackning. Nämnda ska-krav innebär att endast vinnande anbudsgivare Mölnlycke Health Care AB kunnat uppfylla kravet då övriga konkurrenter, inklusive bolaget, levererar separata under- och överhands­ kar. Vinnande anbudsgivares handskar är 47 procent dyrare än bolagets handskar. Någon skillnad i kvalitet mellan handskarna finns inte, vilket framgår av att bolaget vumrit en upphandling hos ett annat landsting. Mot denna bakgrund är syftet med upphandlingen, det vill säga att "uppnå en optimal kombination av pris och kvalitet", inte uppfyllt. Så kallat ska-krav får uppställas under förutsättning att kravet är relevant för upphandlingen och tillämprringen i det enskilda fallet inte strider mot EG--rättsliga princi­ per. En sådan princip är proportionalitetsprincipen. Vidare följer av likabe­ handlingsprincipen att alla leverantörer ska behandlas lika, det vill säga ges lika förutsättningar (jfr Kammarrättens i Sundsvall dom den 4 oktober
2007 i mål nr 1885-07). Det aktuella ska-kravet strider mot dessa principer. Kravet gynnar på ett otillbörligt sätt vimiande anbudsgivare, som är den
    
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 3 7856-09
 enda anbudsgivare som kunnat uppfylla det onödiga ska-kravet. Det får inte i ett förfrågningsunderlag hänvisas till en särskild vara på ett sådant sätt att vissa företag gynnas (se KarnmmTättens i Stockholm dom den 28 november 2006 i mål 6163-06). I förevarande fall försöker landstinget kringgå denna princip genom att uppställa ett oproportionellt villkor och hänvisa indirekt till en särskild vara, det vill säga vinnande anbudsgivares handskm·. I brev till landstinget den 14 januari 2009 påtalade bolaget att det ansåg sig bli diskriminerat i och med det uppställda ska-kravet och hänvi­
sade därvid till Regeringsrättens dom den 18 juni 2008 i mål 7679-06, att det fanns godtagbara skäl för den upphandlande enheten att avbryta upp­ handlingen då endast en anbudsgivare fanns som kunde uppfylla ska­ kravet Landstinget tog dock ingen notis om bolagets påpekande.
Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin inställ­ ning bland mmat följande. Upphandlingen har utförts på ett korrekt sätt och landstinget har inte brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principer­ na. Bolaget lider ingen skada. Det föreligger således inte skäl att besluta om åtgärder enligt 16 kap. LOU. I kravspecifikationen anges att Opera­ tionshandske Dubbel ska vara förpackad i två par per förpackning (kravet gäller för positionsnummer 1-8). De överväganden som legat till grund för detta ska-krav är att en sådan förpackning underlättar och spar tid då läka­ re, operationssköterskor och annm1 personal som opererar eller assisterar vid operation behöver två par handskm·, ett par underhandskar och ett par överhandskar. Om handskarna är förpackade i ett par per förpackning in­ nebär det att det för va�je person som ska stå steril i operationssåret, dvs. 2-
6 personer, måste öppnas två förpackningm· i stället för en. Tidsbesparing­ en med dubbelförpackade handskar är särskilt viktig vid akuta operationer. Ska-kravet är därmed inte såsom bolaget anfö1i onödigt. Det är ett för landstinget relevant och sakligt krav i upphandlingen. Landstinget har inte genom kravet hänvisat till en särskild vara. Skälet till att positionsnummer 9-16, som utgörs av överhandskar med ett par per förpackning, utvärderas
   
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 4 7856-09
 tillsammans med positionsnummer 1-8 är att det vid operationer händer att överhandsken går sönder och behöver bytas ut till en överhandske som har samma utförande som underhandsken. Bolaget hänvisar till en upphandling av ett annat landsting, där bolaget har antagits som leverantör. Den i målet aktuella upphandlingen är en annan upphandling, med andra ska-krav. Landstinget har ställt proportionella krav utifrån de behov som finns och har därvid funnit att vinnande anbudsgivare lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den omständigheten att endast ett anbud innehåller samtliga positioner (1-16) inom positionsgrupp 1 innebär inte att lands­ tinget skulle vara förpliktigat enligt LOU att avbryta upphandlingen. Frå­ gan i den av bolaget åberopade domen av Regeringsrätten var om det före­ legat förutsättningar att avbryta upphandlingen, det vill säga om den upp­ handlande enheten haft rätt att avbryta upphandlingen.
Bolaget har i genmäle anfört bland annat följande. Syftet bakom upphand­ lingen var att spara pengar, vilket inte uppfylls då vinnande anbudsgivares handskar ostridigt är dyrare än bolagets. Funktionen på handskarna är ostridigt likvärdig. Landstingets åberopande om tidsbesparing är ett svep­ skäl. Det torde endast ta några sekunder längre tid att öppna två förpack­ ningar istället för en. Vid byte av överhandske då en gått sönder har både vimiande anbudsgivare och bolaget sina handskar i en separat förpackning, varför det inte finns någon tidsvinst att göra. Tidsbesparing anges vidare inte som ett av syftena bakom upphandlingen. Att ta hänsyn till dem1a pa­ rameter strider därför mot upphandlingens syfte.
Länsrätten har den 17 april 2009 interimistiskt förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas.
   
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
DOM
Sida 5 7856-09
 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas.
Enligt 12 kap. 1 § LOU gäller föUa:nde. En upphandlande myndighet ska anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller
2. det anbud som innehåller det lägsta priset.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.
Av 16 kap. 2 § LOU framgår föUande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is.
Utredningen i målet
Under punld 1.16 (Prövning och utvärdering av anbud) i förfrågningsun­ derlaget anges bland aimat följande. De anbudsgivare som uppfyller kvali­ ficeringskraven, se punl<t 1.14-1.15, och accepterar kraven i kravspecifika­ tionen samt avtalet går vidare för prövning och utvärdering av anbud.
I förfrågningsunderlagets kravspecifikation under punkt 2..3 (Kvalitetskrav) anges bland aimat följande. Operationshandske Dubbel ska vara förpackad två par per förpackning (positionsnunm1er 1-8 samt 33-40). Operations­ handske ska vara förpackad ett par per förpackning (positionsnummer 9-32 samt 41--72).
 
Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 7856-09
STOCKHOLMS LÄN
Länsrättens bedömning
Landstinget har vid den aktuella upphandlingen uppställt ett krav på att Operationshandske Dubbel ska vara förpackad två par per förpackning avseende bland annat positionsnummer 1-8. Bolaget har gjort gällande att kravet är oproportionellt och strider mot likabehandlingsprincipen då det indirekt hänvisar till vinnande anbudsgivares handskar. Landstinget har anfört att kravet syftar till att underlätta för personalen samt att spara tid, vilket är särskilt viktigt vid akuta operationer.
Upphandlande myndigheter ska vid upphandlingar enligt LOU bland annat
iaktta proportionalitetsprincipen. Av EG-domstolens praxis rörande pro­
portionalitetsprincipen framgår att en bedömning av om proportionalitets-
w
principen åsidosatts består av tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det efter­ strävade syftet. För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden får på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker är oproportionerlig eller överdriven jämfö1i med det eftersträvade syftet. EG-domstolen har i skilda sammanhang uttalat att reg­ lerna ska tolkas i "funktionella termer", det vill säga att det är den praktis­ ka tillämpningen och åtgärdens effekter vid den enskilda upphandlingen som ska bedömas.
Länsrätten finner att kravet att de aktuella operationshandskarna ska för­ packas om två par per förpackning får anses utgöra en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det av landstinget angivna syftet att underlätta för per­ sonalen samt att spara tid. Något mindre ingripande alternativ för att uppnå nämnda syfte har inte framkommit. Det har inte åberopats eller i övrigt framkommit att det skulle vara omöjligt eller förenat med betydande kost­ nader eller svårigheter för leverantörer som idag inte förpackar handskar på
  
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 7 7856-09
 angivet sätt att efterkomma kravet. Med hänsyn härtill och vid en samman­ tagen bedömning finner länsrätten inte att den negativa effekt som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämförd med det eftersträvade syf­ tet.
Mot bakgrund härav, och då det aktuella kravet inte heller kan anses strida mot likabehandlingsprincipen eller någon av de övriga principer som ligger bakom LOU, fim1er länsrätten inte att det i målet är visat att landstinget vid upphandlingen har agerat i strid mot LOU. Ansökan ska med hänsyn härtill avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/la) Hans L Larsson
Rådman
Föredragande har varit Sara Thelin.
   
   
 !'-0
SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överldaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överl<lagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överl<lagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överldagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1. den l<lagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där lda­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överl<lagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som l<laganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av länsrättens beslut som lda­ ganden vill få till stånd,
5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen skall vara undertecknad av ldagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om l<laganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
Bilaga
 www.domstoLse